L'arbitrato delle origini (Parte II)

La figura dell’arbiter[1] assume in Roma un ruolo decisionale che viene riconosciuto sin dalle XII Tavole[2].

Nella Tavola II dedicata ai giudizi e alla disciplina del furto si afferma[3] che dovrà differirsi la causa in presenza di grave malattia o di assenza per ragioni pubbliche[4] del giudice o dell’arbitro o del reo, oppure nel caso di controversia che veda coinvolto uno straniero[5].

La Tavola VIII stabilisce che se nasce controversia tra i confinanti, il pretore eleggerà tre arbitri per regolarli[6]: la controversia sui confini aveva il nome speciale di jurgum[7] e questi arbitri erano detti agrimensori.

Diverse scoperte archeologiche fissano l’origine dell’arte agrimensoria intorno al 2200 a.C., ad opera del popolo egiziano.

La necessità di misurare la terra è legata inizialmente ai primi insediamenti rurali sorti nelle vallate dei grandi fiumi come l’Eufrate, il Nilo, il Tigri e l’Indo.

Infatti, come illustra chiaramente Erodoto, “Molti egiziani ricevono un appezzamento di terra quadrangolare e ne pagano le imposte, ma poiché i flutti del Nilo ogni anno asportano una parte del terreno corrodendo le rive e sconvolgendo i confini con le inondazioni, i campi devono essere continuamente ispezionati e misurati perché le tasse possano essere imposte equamente.”[8].

Coloro che erano chiamati a confrontarsi con l’atto di misurare la terra venivano chiamati dai greci arpedonapti, ovvero annodatori di corde.

Infatti, l’uso delle corde per operazioni sul terreno permette di “tirare rette”, semplicemente tendendo una fune tra due punti, e aiuta nel tracciare cerchi, facendo ruotare un punto attorno all'altro che rimane fisso.

Dunque l’operazione di misurare la terra si confronta fin dalle sue origini con l’atto di mettere in movimento un punto[9].

Nell’antica Roma, gli agrimensori, mensores agrorum, venivano chiamati anche gromatici, poiché si avvalevano dell’ausilio di un particolare strumento di rilevazione topografica, la groma, usata per tracciare angoli retti sul terreno[10].

L’Editto perpetuo[11] dava peraltro azione contro gli agrimensori che avessero recato con dolo una falsa misurazione.

Anche in Grecia contro agli arbitri si poteva esperire un’azione detta είραγγελία che si sa essere esperibile per illeciti particolarmente pericolosi per l’ordine pubblico; colui che l’intentava non correva nemmeno il rischio (come era normale negli altri casi) di dover pagare una multa se non riportava il quinto dei voti[12].

La materia fu regolata in seguito a Roma anche dalla legge Mamilia— De regundis flnibus agrorum (109 a.C.). Con essa si ordinò che tra i confini del fondo dovesse lasciarsi uno spazio di cinque piedi (per impedire le usurpazioni di terreno) e si diedero altre disposizioni relative agli arbitri necessarie per lo stabilimento dei confini.

La competenza degli arbitri si fermava tuttavia appunto a cinque piedi (poco meno di 150 cm), perché più in là la controversia non era più di confine, ma di “luogo” e la causa non era quindi di regolamento di confine, ma di proprietà. Così perlomeno la pensava Costantino, anche se poi Giustiniano non adotterà questa distinzione[13].

Sempre la Tavola VIII statuisce[14] che se a causa di un lavoro eseguito da un vicino[15] l’acqua piovana  danneggi un altro, quest’ultimo può esercitare l’azione di acquae arcendae; in tal caso il pretore concede tre arbitri, e si presta cauzione all’attore per i danni che questi tema possano avvenire nel fondo.

La Tavola IX, inerente al diritto pubblico, stabilisce che se il giudice o l’arbitro abbiano ricevuto denaro per giudicare, ciò sia considerato delitto capitale[16].

La Tavola XII[17] enuncia che se qualcuno abbia ottenuto ingiustamente l'assegnazione provvisoria di bene conteso, in attesa della decisione della lite, il pretore  nomini tre arbitri e in base al loro giudizio condanni il mentitore a risarcire il danno pagando il doppio dei frutti.

Nell’età classica[18] quando si parificò progressivamente il sistema delle legis actiones[19] a quello formulare[20] e si passò cioè ad uno iudicium privatum per regolare le questioni tra privati[21], il ruolo decisionale dell’arbiter si mantenne.

 Il processo si articolava sempre in due fasi[22]: la fase pretorile[23] a quella davanti allo iudex privatus (apud iudicem), che il pretore investiva dello ius iudicandi.

In questo secondo procedimento che era teso alla decisione, le parti operavano la litis contestatio, cioè sottoponevano ad uno iudex privato la causa, ma ora con effetto novativo[24]: il giudice privato era appunto detto anche arbiter quando disponeva di un certo margine di discrezionalità per certi tipi di giudizi[25]: se ad esempio il comportamento delle parti in un contratto fosse stato o meno di buona fede, oppure se la questione non si potesse chiaramente regolare secondo la legge[26].

In dettaglio si può dire che a Roma quando la questione era di mero fatto il Pretore utilizzava una formula per dare  a chi era delegato alla decisione tre tipi di azioni:

1) poteva predeterminare la somma che Tizio doveva pagare a Mevio nel caso in cui fosse stato ritenuto responsabile; in tal caso la questione era di diritto stretto e lo iudex non poteva aggiudicare a Mevio una somma diversa da quella portata nella formula;

2)  poteva non fissare l’importo della condanna, ma accordare all’arbiter il potere di giudicare secondo equità (ad es.: se si provi che Tizio deve in virtù della vendita, condannatelo a pagare ciò che la buona fede esige); in tal caso l’azione era di buona fede e l’arbiter poteva accordare all’attore oltre alla somma che reclamava, anche i danni e gli interessi o altre condanne che l’equità gli dettava;

3) poteva accordare all’arbitro la facoltà di apprezzar la cosa da restituirsi, e, nel caso in cui il reo rifiutasse di eseguire la sentenza, gli accordava il diritto di deferire all’attore il giuramento su ciò che gli era dovuto, ed anche di condannare il reo ad un più considerevole pagamento;  questa specie di cause erano propriamente dette arbitrali.

La scelta di una formula piuttosto che di un'altra era soggetta a regole: quando l’azione nasceva da contratto unilaterale era di diritto stretto; quando invece nasceva d aun contratto sinallagmatico era di buona fede.

Le azioni arbitrali erano le seguenti: azione per causa di timore, di dolo, ad esibire, per ciò che deve essere pagato in un certo luogo, redibitoria, di rivendicazione, pauliana, delle cose amosse, faviana e calvisiana[27].

L’arbitro poteva essere scelto dal magistrato in determinate liste a meno che le parti non ne avessero indicato uno al di fuori.

Qualora si trattasse di decidere sul risarcimento dei danni[28] o per una questione di mero fatto, poteva essere nominato anche un collegio di arbitri detti recuperatores[29]che si occupavanoanche di gestire a livello internazionale le restituzioni di beni tra Roma ed altra città o nazione oppure inizialmente tra privati romani e stranieri[30].

Ai tempi di Cicerone[31] esisteva una certa confusione tra termini iudex e arbiter perché la parola iudex indicava un titolo generico che poteva applicarsi anche all’arbiter.

Tuttavia la parola iudex presa nel suo senso speciale pare essere l’espressione usata in riferimento a chi si occupava delle cause le cui conseguenze erano rigorosamente determinate dal diritto civile, mentre la parola arbiter parrebbe essere stata riservata alle cause che richiedessero nel giudice la conoscenza di qualche arte[32] che non essendo strettamente determinata nei suoi risultati determinava una certa latitudine di valutazione.

Lo iudex è inoltre sempre unico, mentre l’arbiter lo è solo ordinariamente: già le XII tavole prevedevano, infatti, come si è visto, che si potesse nominare sino a tre arbitri.

Lo iudex era di estrazione senatoriale e dai tempi dei Gracchi anche cavaliere: per l’arbiter non si hanno dati certi; tuttavia gli arbitri che le parti potevano scegliersi volontariamente[33] tramite compromesso[34], potevano appartenere a qualsiasi ceto sociale.

Alcune controversie di lievissima natura si lasciavano poi solo agli arbitri scelti dalle parti.

Con l’istituzione dei centumviri[35] si attribuiscono a questi ultimi  le questioni relative allo stato delle persone, alla proprietà e alle successioni; agli arbitri rimane solo la materia delle obbligazioni  e del possesso[36].

Interessa qui rilevare ancora il rapporto tra giurisdizione romana e quella ebraica.

Sino al 70 d. C. probabilmente i gli Ebrei mantennero la giurisdizione civile esclusiva, mentre quella penale rimase in mano a Roma.

Dopo il 70 Roma riconobbe il valore del diritto locale[37] ma la giurisdizione divenne concorrente, nel senso che si riconosceva anche ai tribunali romani di giudicare secondo il Diritto ebraico.

Dopo il 135[38] Roma non riconobbe più alcuna autonomia agli Ebrei: però era conferita la possibilità di adire, di comune accordo, un tribunale rabbinico, la cui decisione era riconosciuta da Roma come un arbitrato.

L’arbitrato permise al diritto ebraico di sopravvivere, ma il tribunale rabbinico doveva essere istituito dal patriarca riconosciuto da Roma[39].

Le cose cambiarono radicalmente con una costituzione[40] di Arcadio e Onorio del 398: quindi la giurisdizione penale rimase in capo al potere romano; ad essa si aggiunse quella civile sebbene le parti di comune accordo potessero scegliere  un tribunale rabbinico; il diritto strettamente religioso rimaneva invece in capo al tribunale rabbinico.

Con Giustiniano poi nel 429 venne abolita anche la giurisdizione ebraica in materia religiosa: il diritto ebraico sopravvisse quindi come diritto arbitrale.

Nel mondo postclassico-giustinianeo peraltro le costituzioni imperiali riconoscono efficacia obbligatoria e quindi sanzione in via di azione, al compromesso[41].