L'arbitrato delle origini (Parte I)

Il ricorso agli arbitri è assai risalente.

La Bibbia, nella Genesi, ci racconta di Giacobbe[1], che in lite con Labano[2], domanda di costituire giudici della contesa membri di entrambe le famiglie[3]; l’Esodo stesso ci descrive Mosè anche in veste di compositore delle vertenze del suo popolo[4].

Della presenza di arbitri presso gli Elleni abbiamo traccia eloquente nell’Iliade che costituisce il testo primo di riferimento per quella società, anche dal punto di vista giuridico.

Si tenga conto che il mondo omerico conosceva diversi strumenti[5] per comporre le controversie tra cui appunto l’arbitrato.

Omero ci racconta che durante la gara dei carri (in onore di Patroclo)[6] si accende una contesa tra gli eroi sulla valutazione di chi sia in testa ed il comandante dei Cretesi Idomeneo propone ad Aiace di scegliere d’accordo come ιστωρ (istor) Agamennone, a cui spetterà di dire chi conduce effettivamente la gara.

Con riferimento all’episodio gli studiosi[7] si pronunciano appunto in favore dell’arbitrato.

Della diffusione di questo istituto nella Grecia classica rendono peraltro testimonianza filosofi, scrittori[8] ed oratori.

Platone si diffonde sulla composizione dei conflitti in più dialoghi.

Ne“Il Lachete ovvero della fortezza”, in presenza di sentenze discordi di Nicia e di Lachete, Lisimaco si rivolge a Socrate e gli chiede:”In vero ti prego Socrate, ricercando questa consulta il parere di certo arbitro: perché se costoro insieme si fossero accordati, non avremmo ora manco bisogno di questa consulta”[9].

Insomma Platone ci mostra Socrate come Omero ci ha mostrato Agamennone.

Gli accenni più corposi ed interessanti si ritrovano però ne Le Leggi[10].

Nel dialogo XI Platone ci riferisce intorno a due regole da osservare nei contratti privati, dare a ciascuno il suo e non offendere gli altri. In merito poi alle controversie inerenti il possesso dei beni ovvero del comportamento dello schiavo affrancato il grande filosofo così si esprime: “I processi per questi fatti siano di competenza dei tribunali e delle tribù, a meno che le parti non pongano fine alle imputazioni reciproche presso dei vicini o dei giudici da loro scelti”[11].

Più avanti e nel corso dello stesso dialogo a proposito dei patti Platone specifica che “Per tutte le cose che uno concordi di realizzare che non faccia secondo gli accordi, eccetto quelle che le leggi o un decreto impediscano, o che egli concordi costretto da una qualche ingiusta necessità, e qualora uno sia impedito suo malgrado da un inatteso evento fortuito, per gli altri casi di accordo non mantenuto vi siano processi nei tribunali delle tribù, se non può esserci prima una riconciliazione presso arbitri o vicini”[12].

Nel dialogo XII sui contratti pubblici (mendace ambasceria ecc.) e pubblici delitti (es. furti e rapine), Platone descrive la figura dei giudici e si intrattiene sull’autorità delle sentenze. Dal momento che la velocità e la dilazione sono molto dannose nei giudizi, si deve trovare un modo per evitare queste due estremità: vale a dire sì deve procurare che i giudizi non siano precipitosi, poiché in tal modo non possono essere se non ingiusti, e che altresì per le troppe lunghezze non si vuotino gli animi e le borse dei litiganti. Così si stabiliscono tre gradi di giudizio: quello degli arbitri eletti per comune consenso delle parti; quello dei primi giudici se gli arbitri non possono comporre la cosa: quello del senato, la cui sentenza è inappellabile[13].

“Una volta che sono state distinte le parti dell’intera città, quante e quali devono essere, e sono state stabilite per quanto possibile le leggi sulle più importanti contrattazioni, ciò che resta sarebbe necessario che fossero i processi. Il primo tribunale sarà[14] composto di giudici scelti, che l’imputato e l’accusatore abbiano scelto di comune accordo, e avranno come nome più conveniente quello di <<arbitri>> piuttosto che quello di <<giudici>.

Secondi saranno i giudici dei villaggi o delle tribù, divise nelle dodici parti, e davanti a loro, qualora non siano giudicati davanti ai primi, vadano le parti a contendere per una maggiore pena, e l’imputato qualora sia sconfitto per una seconda volta, paghi la quinta parte della multa registrata. Nel caso in cui uno incolpando i giudici voglia contendere una terza volta porti la causa davanti ai giudici scelti, e qualora sia di nuovo sconfitto paghi una volta e mezzo il valore della multa. Nel caso in cui l’accusatore, vinto dinanzi ai primi giudici, non si fermi ma vada dinanzi ai secondi, se vince riceva la quinta parte, se invece viene vinto paghi la stessa parte della multa. Qualora giungano al terzo tribunale, rifiutando di obbedire alle precedenti sentenze, l’imputato sconfitto, come si è detto, paghi una volta e mezzo il valore della pena, l’accusatore la metà”[15].

Facile intravedere qui un primo tentativo di moralizzazione dei contendenti attraverso il regime sanzionatorio dell’aumento della multa.

In oggi abbiamo meccanismi sanzionatori analoghi nella nostra legislazione in merito alla mancata accettazione della proposta del mediatore e alla ingiustificata mancata partecipazione alla procedura di mediazione.

Quando scrisse “Le Leggi” Platone si ispirò probabilmente anche alle magistrature ateniesi del tempo[16]: nei passi citati utilizza, infatti, sempre il termine δικασταΐ (pron. dicastai) ossia giudici scelti dalle parti,  funzione che apparteneva in Atene ai Dieteti.

Ma anche se si consideri opera meramente filosofica, valutazione che con riferimento alla Grecia antica sarebbe gravemente erronea, si può arguire quale fossero le priorità di un uomo del tempo: fondata una città e stabilite le leggi più importanti il pensiero correva all’amministrazione della giustizia; ma era preferibile una riappacificazione operata per mezzo dei vicini o degli arbitri; solo in difetto e quindi come extrema ratio la parola passava ai tribunali: questo tipo di impostazione si ritrova anche presso il conciliatore del 1865 per giungere al mediatore civile e commerciale del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28.

In modo assai simile vedremo ragionare ed operare i Romani, per quanto l’idea della composizione privata in Roma abbia un’origine forse più pragmatica, legata alla tempestosa dinamica della vocatio in ius.

Ricordiamo ancora che con riferimento agli arbitri sono numerosi gli scritti di Demostene.

Tra i tanti si è scelto qui il passo61 dell’orazione controMidia.”Recita ora anche la legge degli arbitri. Legge. Se alcuni avranno piato[17] tra loro per qualche contratto, e vogliano scegliere un arbitro, possano scegliere qualunque arbitro più aggradi. E come sono convenuti nella scelta stiano al giudizio dell’arbitro, e non trasferiscano la causa da un tribunale all’altro, ma la sentenza dell’arbitro sia rata e valida” [18].

In questo passo peraltro Demostene legge al giudice la norma perché ordinariamente i giudici che erano dei laici non le conoscevano e quindi chi ne invocasse una doveva portarne in qualche modo la prova[19].

 Ritroveremo il precetto invocato da Demostene del divieto di trasferire la questione arbitrata in tribunale anche nella disciplina del compromesso giustinianeo: peraltro nelle stesse Novelle dell’imperatore il termine Dieteti viene utilizzato per indicare gli arbitri[20].

In aggiunta al passo di Demostene si può dire che il ricorso ad un arbitro pubblico o privato poteva  essere oggetto di eccezione in un processo: nel giudizio greco il convenuto poteva negare i fatti addotti dall’attore, ma poteva anche ottenere che l’azione non avesse corso, opponendo la sua improponibilità o la sua illegittimità: tra i fatti che davano luogo a tale eccezione possiamo annoverare la positiva composizione amichevole (a seguito di rinunzia o remissione del creditore o di transazione) o l’aver già fatto ricorso in precedenza ad arbitrato pubblico o privato[21].

Aristotele[22] ci racconta come la magistratura dei Quaranta dovesse inviare ai Dieteti[23] le cause per furto superiore alle dieci dramme[24].

La competenza dei Quaranta riguardava in particolare le cause in materia di possesso e di proprietà se il valore era inferiore alle dieci dramme; in caso di valore superiore il giudizio veniva deferito al collegio dei Dieteti o degli arbitri pubblici; e in caso di non accettazione del lodo arbitrale, al tribunale eliastico[25].

Arbitri ad Atene[26] erano appunto per legge i Dieteti[27], in contrapposizione agli Eliasti, giudici ordinari[28].

Ne esistevano di privati che venivano scelti dalle parti e di pubblici le cui cause venivano inviate, come è detto, per sorteggio dalla magistratura dei Quaranta: venivano scelti gli arbitri appartenenti alla tribù del convenuto.

I Dieteti pubblici dovevano giurare sulla pietra su cui giuravano gli Arconti di obbedire alle leggi. Tale giuramento era condizione di validità delle sentenze arbitrali che essi dovevano rendere in ogni caso secondo equità[29].

I pubblici erano sostanzialmente paragonabili ai nostri giudici di pace[30], si occupavano di ingiurie, violenze e altre questioni minori[31], di quasi tutti i casi di furto e le loro decisioni si appellavano[32] appunto alla Eliea[33].

I contendenti potevano tuttavia rivolgersi direttamente all’Eliea, e lo facevano spesso visto che i Dieteti venivano pagati direttamente dalle parti[34].

Sempre con riferimento all’arbitrato dei Dieteti pubblici si deve qui ancora ricordare il regime della comunione: presso i Greci essa poteva sciogliersi per atto stragiudiziale (accordo) o per atto processuale (sentenza).

L’atto di scioglimento stragiudiziale era compiuto frequentemente nelle comunioni parentali e fraterne.

A noi però qui importa in particolare quella per atto processuale: occorre distinguere la situazione in cui vi fosse controversia tra le parti in ordine all’appartenenza del diritto dal caso in cui sussistesse semplice conflitto di interessi circa il miglior modo di giungere alla determinazione delle porzioni da assegnare ai singoli condividenti.

Nel primo caso bisognava intentare un giudizio di rivendicazione parziale (διαδικασία) o di assegnazione di parte della coeredità (έπιδιχασία) di fronte alla magistratura competente che poteva, una volta decisa la questione di fondo, nominare arbitri (διαιτητές) per le aggiudicazioni conseguenti.

Nel secondo caso si ricorreva invece alla giurisdizione volontaria, anche se il processo iniziava con una citazione orale di colui o di coloro che assumevano l’iniziativa della divisione giudiziaria nell’interesse comune.

I Dieteti privati erano di solito arbitri di cui le parti accettavano in partenza le decisioni.

Tanto gli arbitri privati che quelli pubblici tentavano la conciliazione prima di sentenziare.

Non deve stupire dunque che Platone assegni agli arbitri della sua colonia ideale il compito della riappacificazione dei contendenti: è questa una funzione che da allora si perpetua per arrivare cristallina sino al conciliatore del 1865.

Quando gli accordi tra i privati fallivano, l’interessato faceva un’intimazione scritta alla parte renitente a deferire a un terzo la risoluzione della controversia; se l’intimazione riusciva vana si prevaleva in giudizio contro l’avversario[35].

Il legislatore dell’art. 8 c. 5 del decreto 4 marzo 2010 n. 28 laddove stabilisce che la mancata partecipazione alla mediazione senza giustificato motivo comporti che in un successivo giudizio il giudice possa tenerne conto ai sensi dell’art. 116 c. 2 C.p.c., sembra riecheggiare questa regola procedurale dettata per l’arbitrato[36].