La conciliazione delle origini (I parte)

La soluzione cooperativa delle controversie si ritrova da tempi remoti e s’incrementa soprattutto in Cina ancora oggi grazie al Confucianesimo che ha sostenuto e valorizzato un’impostazione tradizionale di oltre 4000 anni.

Anche il Buddhismo in tempi successivi ha avuto un largo influsso sulla diffusione degli strumenti alternativi in Giappone.

In base a tale dottrina nel Giappone Tokusava (1603-1867), ossia dalla nostra età barocca in poi, era dovere dei membri più alti ed autorevoli della società quello di mantenere la pace entro i confini della loro influenza sociale o politica, e quando necessario di fare ogni sforzo possibile per mediare[1].

La conciliazione si è inoltre manifestata e si manifesta anche in Oriente nelle forme più varie: gli stessi Giapponesi, ad esempio, non hanno il concetto di negoziazione assistita[2], né della piena riservatezza[3]; la mediazione non dura un solo incontro o poco più, ma può andare avanti anche alcuni mesi; l’accordo si basa su reciproche concessioni richieste alle parti dai mediatori e quindi non propriamente sulla soddisfazione degli interessi. La procedura inoltre non è informale, ma formale visto che la commissione che media ha tutti i poteri istruttori del nostro giudice civile[4].

Tuttavia, a ben vedere, gli istituti di ordine negoziato trovano la loro ragione d’essere nella natura dell’uomo e quindi non gli si può attribuire alcuna origine in particolare.

Platone nel dialogo I de Le leggi si interroga sul quesito se sia più avveduto un legislatore che si preoccupi di mantenere la pace esterna, ovvero quello che desideri la conservazione di quella interna. E fa pronunciare  ad un suo personaggio detto “Anonimo Ateniese”[5] queste parole: “Ma non dovremmo forse preferire un terzo tipo di giudice, uno che, raccolta una famiglia divisa, non mettesse a morte nessuno ma ne riconciliasse i membri e per il futuro desse loro delle leggi per assicurare una piena concordia reciproca?”[6].

Nel dialogo XI il grande filosofo così si esprime in merito alle questioni di possesso e di affrancamento dello schiavo: “I processi per questi fatti siano di competenza dei tribunali e delle tribù, a meno che le parti non pongano fine alle imputazioni reciproche presso dei vicini o dei giudici da loro scelti”.

Ma ben prima di lui Omero sottolineava principi che pur dettati per l’arbitrato influiranno anche sulla conciliazione moderna[7]: gli uomini di quel tempo, infatti, 1) accettavano la decisione solo in quanto proveniente da persona a cui avevano conferito il potere di prenderla, 2) osservavano le regole se ciò fosse frutto di una libera scelta[8]: avevano dunque ben chiaro il concetto di accordo e di volontarietà che stanno alla base degli strumenti di ordine negoziato.

Sempre nel mondo omerico è interessante ai nostri fini la regolamentazione dell’omicidio[9].

Si potevano presentare tre situazioni: la vendetta, l’accordo transattivo (αϊδεσιϛ) comportante il pagamento di una somma a titolo compositivo[10] e l’esilio[11].

La composizione pecuniaria seguiva ad un incontro in cui i parenti del defunto e dell’omicida si riconciliavano e suggellavano il loro accordo con una cerimonia pubblica  solenne[12].

Ma se anche un solo parente si rifiutava di accettare la composizione poteva scattare la vendetta (di qui si può capire che l’accordo non era cosa frequente): è principio anche della conciliazione odierna che tutte le parti coinvolte debbano trovare soddisfacimento dalla stipulazione dell’accordo.

Per consentire al colpevole di poter procurarsi il denaro per il pagamento che fosse accettato egli doveva evidentemente restare libero e allora interveniva un garante (εγγυητήϛ) che quindi diveniva obligatus[13].

Vi è chi (PARTSCH; WOLFF) sostiene che il colpevole dell’omicidio venisse consegnato al garante al momento in cui quest’ultimo faceva la promessa ovvero chi sostiene (MAROI) che fosse il garante ad essere consegnato agli offesi: comunque sia dalla materialità del vincolo si fa derivare l’uso sostitutivo più tardo di stringersi le mani[14] al momento dell’effettuazione della promessa[15].

L’organizzazione sociale arcaica interveniva soltanto per dichiarare legittimo che in assenza di pagamento potesse appunto scattare la vendetta e per garantire che una volta pagata la somma i parenti del morto non potessero ancora vendicarsi: in questo senso un successivo provvedimento del Consiglio degli anziani[16] statuiva se vi fosse stato o meno pagamento.

All’epoca, infatti, che il reo fosse una assassino era dato per presunto sulla base della dichiarazione della famiglia dell’offeso ed era irrilevante ai fini del diritto di vendetta che l’omicidio si fosse realizzato o meno volontariamente; non c’era inoltre un accertamento giudiziale a seguito del quale scattasse una sentenza.

Essa verrà emessa soltanto nel VII sec. a. C. a partire dalla legislazione di Draconte che stabilì appunto il principio per cui nessuno poteva essere messo a morte senza una sentenza di colpevolezza: veniva però anche all’epoca lasciato ancora agli offensori il diritto di eseguire il provvedimento.

Solo con l’istituzione della magistratura degli Undici, all’età di Demostene, si ebbe una esecuzione pubblica delle sentenze capitali[17].

Gli Ateniesi dell’età classica[18] non gradivano che si litigasse senza fondati motivi: così veniva imposto il versamento di una cauzione che andava persa se la lite era immotivata e pure di una multa di 1000 dramme che veniva elevata a chi abbandonasse un pubblico processo o non ricevesse in esso almeno un quinto dei voti favorevoli[19].

Le entrate per tasse e multe processuali potevano arrivare sino a 100 talenti all’anno: per comprendere bene la cifra si tenga presente che le entrate annue di Atene ai tempi di Aristofane (fine V secolo a. C.) erano complessivamente di circa 2000 talenti[20].

L’omicidio[21] ad Atene veniva perseguito su azione privata e non pubblica[22].

I parenti del morto dovevano andare sulla tomba del loro caro e piantarvi una lancia. Era una dichiarazione simbolica di guerra[23]  (cosi del resto accadeva anche a Roma quando i Feciali dichiaravano guerra piantando appunto un’asta nel territorio nemico).

A seguito di questa pratica denunciavano il reato che veniva istruito da un arconte il quale invitava il reo a stare lontano dai luoghi.

In sede istruttoria si tenevano ben tre udienze nelle quali il giudice istruttore (Arconte re) cercava di comprendere che tipo di omicidio fosse[24] e le parti si scambiavano le proprie ragioni: in sostanza potevano venire ad un accordo all’esito di quella che nel diritto statunitense moderno viene attualmente detta discovery[25].

La legislazione penale era poi ispirata in certe ipotesi alla conciliazione e al perdono: con Draconte si tenta di ridurre drasticamente i casi in cui l’offensore meritasse la morte.

Nel caso ad esempio di omicidio involontario[26], qualora non vi fosse alcun parente del morto che procedesse contro l’omicida[27] i magistrati Efeti sceglievano dieci uomini della curia dell’ucciso, onde si riconciliassero con l’uccisore e questi poteva restare in patria senza pericolo[28].

La pena dell’omicidio volontario (ossia premeditato), ovvero la morte, poteva poi condonarsi ed i parenti non potevano procedere nei confronti dell’uccisore, se l’ucciso prima di morire lo avesse perdonato[29].

I Dieteti pubblici ad Atene esperivano un tentativo obbligatorio di conciliazione[30] anche nei casi di furto per un valore superiore alle dieci dracme[31]; se il tentativo  falliva emettevano un lodo appellabile ai giudici popolari che potevano anche riformare in peius la decisione aggiungendo alla pena pecuniaria la sanzione accessoria della gogna[32].