La conciliazione delle origini (VI parte)

Gli Svevi ed in particolare Federico II istituirono un Baiulo per ogni città o terra demaniale, che riprese le attribuzioni dei difensori delle città ed altre incombenze[1]; non era un giureconsulto[2], ma veniva assistito da giudici detti Assessori che giudicavano secondo il suo volere e quindi piegavano il diritto all’equità e ai bisogni del tempo[3].

Ogni Baiulo aveva poi un cancelliere detto Notaro, perché prendeva nota degli atti; la giurisdizione del Baiulo, specie dopo l’istituzione dei Governatori quali giudici ordinari, era dunque limitata a piccole questioni ed era secondo equità.

Per comprendere a pieno il suo ruolo riteniamo qui di citare un passo dalle Regie Costituzioni del 1770 (tit. IV, lib. II) che pur appartenendo ai Savoia ridipingono un ruolo consolidato da secoli: “1. I Castellani e Baili, che non sono giudici ordinari dovranno udire e decidere nel territorio delle loro castellanie le cause delle mercedi  dovute agli operai, quelle di nutrici, serve, miserabili, orfani, e simili, e tutte le altre modiche, e brevi, che possono spedirsi senza atti, o indagine giudiziaria. 2. Tali cause si termineranno senza scritti, o frustranti dilazioni; ma per mezzo di giuramento offerto, o riferto tra le parti, o come meglio sommariamente potrà farsi”.

Simile esito lo troviamo a definizione dei piccoli reati presso i Longobardi, nei Placiti dei Conti e nel processo attico. E anche nel nostro diritto esiste il giuramento decisorio, tanto che il legislatore del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 ne ha tenuto conto ed ha previsto che il contenuto della mediazione non sia suscettibile in giudizio di testimonianza, né appunto di giuramento decisorio.

Potremmo definire il Baiulo come uno dei primi giudici del lavoro, seppure le Costituzioni non lo definiscano giudice ordinario: le sue competenze le ritroveremo in capo al conciliatore delle Due Sicilie e a quello dell’Italia unita.

“3. Decideranno parimenti le querele che insorgessero tra la gente rustica sopra la variazione de’ confini, o altro incommodo che si pretendesse ne’ beni, e percezione dei loro frutti, chiamando ed interponendo la mediazione dei più pratici di detti confini e terre, che sieno uomini dabbene, e non sospetti; ed avuto il loro sentimento, renderanno a ciascuno il loro diritto.

Non è chi non veda qui una delle prime mediazioni tecniche (o forse arbitrato non secondo diritto) delegate della storia del diritto peraltro ispiratosi all’antico dettato delle XII tavole con riferimento agli arbitri agrimensori.

“4. Nelle cause che richiedono ispezione giudiziaria, o nelle sopraddette, se eccederanno la somma di lire quaranta, ed il reo richiederà di essere rimesso al Giudice Ordinario, si asterranno di decidere, e rimetteranno le Parti al medesimo per un certo giorno no feriato, acciocché ricevino il compimento di giustizia, sotto pena della nullità, e refezione de’ danni e spese”.

Si trattava quindi di quella giurisdizione volontaria non contenziosa che verrà poi svolta dal conciliatore delle Due Sicilie, da quello italiano del 1865 e del 1942 ed in ultimo dal giudice di pace del 1991.

Tuttavia i primi esempi di giurisdizione veramente conciliatrice, sia volontaria, sia mista, li troviamo sempre nel Regno delle Due Sicilie.

Nelle città più importanti del Sud (Napoli, Amalfi, Sorrento) c’erano ai tempi di Federico II che li abolì, dei magistrati civili detti Compari o Ammensatori che erano conciliatori più che arbitri; in altre città si trovavano i Giudici civili[4] davanti ai quali le parti comparivano per conciliazione e se la conciliazione non riusciva i giudici procedevano secondo diritto; così come il “reo” che non accettava la giurisdizione del Baiulo, le parti potevano scegliere di andare davanti ai Giudici civili o direttamente davanti ai Governatori a cui peraltro andavano indirizzati gli appelli[5].

Interessante è riscontrare che la tradizione del bonario componimento dei paesi di common law vede la nascita proprio in questo periodo.

In Inghilterra nel 1275, sotto il regno di Edoardo I, vengono creati i Giudici di pace[6] sul modello de Difensori di città romani.

In origine erano detti custodes o conservatores pacis, venivano eletti direttamente dal popolo ed avevano una competenza in tema di conciliazione e di giurisdizione dei piccoli conflitti[7].

Sotto Edoardo III presero il nome di Giudici di pace, ed acquistarono il diritto di giudicare casi di fellonia, ma il re se ne riserbò allora la nomina.

Inizialmente erano solo due o tre per contea; ma il loro numero col tempo si accrebbe e divenne un onore appartenere alla loro schiera, onore che però doveva corrispondere almeno ad una rendita da 100 lire sterline.

Ma tutti non adempivano realmente l'ufficio della carica di cui portavano il titolo; coloro però che intendevano esercitarlo, dovevano ottenere dal Segretario della corona alla cancelleria un dedimus potestatem, e prestare un giuramento generale e speciale.

Nell'anno 1796 il numero dei Giudici di pace in esercizio ascendeva a 3251 per l'Inghilterra, a 305 pel paese di Galles, ed a 1463 per la Scozia.

Ogni Giudice di pace poteva adempiere  da solo ad una parte delle sue funzioni.

In certi casi però era necessario il concorso di due giudice o da un'assemblea di tutti i giudici di pace d'una contea, assemblea che si riuniva ogni tre mesi, e che formava una corte di giustizia con diritto agli emolumenti di cancelleria (court of record).

Le attribuzioni essenziali del Giudice di pace ancora nel 1859 erano determinate da un formulario del 1592; ma esse vennero estese da un gran numero di statuti.

I Giudici di pace in quanto conservatori della pace prendevano cognizione di tutti i delitti che si commettevano, procedevano ai primi interrogatori, spedivano i mandati di cattura contro i colpevoli, facevano arrestare le persone sospette e le rimettevano in libertà mediante cauzione, o le facevano condurre in carcere.

Con l'aiuto di un giurì, giudicavano le violazioni commesse con violenza contro la proprietà, e rimettevano la parte lesa nel proprio diritto; castigavano i mendicanti e vagabondi ed erano incaricati di distribuire soccorsi ai poveri, si prendevano cura dei figli illegittimi,  vigilavano sul mantenimento dell'ordine pubblico e sull'osservanza delle leggi. Permettevano lo stabilimento di nuove taverne ed alberghi e ritiravano le accordate licenze in caso di abusi.

Le adunanze del popolo (meetings) e le petizioni firmate da più di dieci persone dovevano essere autorizzate da due Giudici di pace.

Ma dobbiamo ricordare anche nello stesso periodo il Codice polacco di Wisliça del 1347 che era improntato sull'amichevole componimento e la conciliazione, per quanto affine a quello longobardo nel prevedere il pagamento di un'ammenda per ogni delitto[8].

Le Arti manufatturiere in Veneto nel XIV secolo regolavano tutte le controversie tra gli iscritti tramite una magistratura di conciliazione che aveva anche il compito di apprestare mutui soccorsi e costruire chiese[9].

Tale usanza diventa centrale anche in Francia nel XVI tanto che viene regolata dalla legge: i commercianti incontravano dei problemi nell’adire i Tribunali di commercio perché i giudici non avevano le necessarie competenze tecniche a gestire le loro controversie e non era ammessa la testimonianza orale;  quindi i mercanti non potevano chiamare a testimoniare quei probiviri, quegli esperti, che conciliavano le parti in Francia come nelle Arti manifatturiere venete.

Con legge del 1563 dunque si consentì ai Tribunali di commercio francese di nominare un esperto (arbitro–relatore)[10] che sentiva le parti e ne riferiva al Tribunale. L’arbitro-relatore diverrà poi nel Code commerciale del 1806 l’arbitro conciliatore e di legislazione in legislazione facilmente arriverà alla nostra del ’42 con l’esame contabile (art. 198-200 C.p.c.), per approdare poi tra i sistemi ADR americani con il nome di neutral early evaluation da ultimo regolata dall'Administrative Dispute Resolution Act nel 1998.

In Italia nel secolo XIII con l’investitura feudale si otteneva anche il potere di comporre le liti e le discordie nei villaggi, anche se i feudatari non ne erano paghi  e si arrogavano od ottenevano dal re l’esercizio della giurisdizione contenziosa.

Sotto i duchi di Savoia ad esempio i vassalli denominati Castellani (v. la legislazione sabauda già evidenziata) esercitavano la conciliazione sino a lire quaranta; al di là di questa somma, se non c’era conciliazione, si rimettevano le parti al giudice ordinario.

Nelle terre non feudali venivano eletti dalla comunità dei giudici e conciliatori che si chiamavano Baili[11]: solo i notari potevano accedere a questa magistratura previo approvazione del Prefetto e giuramento nelle mani del Giudice mandamentale.

Baili e Castellani erano retti dalle medesime norme sopraviste per il Baiulo Svevo.

Si può solo aggiungere qui che con Amedeo VIII (1380-1451) le udienze dei Castellani e Baili vennero a restringersi a puri mezzi di conciliazione in liti di piccolo affare[12].

La giurisdizione del Baiulo per le piccole cause resistette, infatti, nelle province napoletane e siciliane sino al 1808 quando i francesi vollero forzatamente sostituirlo con il giudice di pace; caduta la dominazione francese arrivarono i conciliatori con due leggi del 29 maggio 1817 (per i domini al di qua del faro[13]) e 7 giugno 1819 (per i domini al di là del faro, ovvero per la Sicilia).