Convertita la legge sulla negoziazione assistita da uno o più avvocati – III parte

3. Un raffronto tra la legislazione francese e quella italiana in materia di negoziazione assistita.

Vediamo dunque qui sia le difformità sia i punti di contatto, dato che a più riprese è stato dichiarato dal Ministro della Giustizia che ci si è ispirati alla disciplina transalpina.

La prima differenza con la disciplina italiana riguarda lo strumento legislativo adottato.

In Francia la procédure participative si è introdotta con una legge per gli aspetti civilistici[1] ed un decreto del primo ministro per quelli di rito[2].

In Italia è stato utilizzato un decreto-legge ad oggi convertito nella legge 10 novembre 2014, n. 162[3].

Il decreto-legge come ogni atto ministeriale dovrebbe essere peraltro sottoposto nel nostro paese all’analisi di impatto della regolamentazione[4] all’esito del quale si deve presentare una relazione denominata AIR.

Con l'AIR si deve precisare il risultato delle consultazioni pubbliche e private su un dato tema che deve essere trasparente o perlomeno è necessario spiegare perché non ci sono state consultazioni.

In sostanza prima di fare una legge bisogna fare una adeguata istruttoria.

Si devono poi evidenziare nell'AIR, tra le altre cose, "i relativi vantaggi collettivi netti, l'analisi dei presupposti di natura giuridica, organizzativa, economico-sociale e l'indicazione degli obblighi informativi e dei relativi costi amministrativi introdotti a carico di imprese e cittadini;[5]" di un dato provvedimento.

E bisogna indicare con chiarezza le fonti che hanno portato gli analisti ad un certo convincimento.

Solo a seguito dell’apprestamento dell’AIR il provvedimento può essere presentato al Consiglio dei  Ministri per essere varato. E ciò perché l'art. 7. del D.P.C.M. 11 settembre 2008, n. 170 in tema di Presentazione della relazione AIR stabilisce che "1. Le proposte di atti normativi da sottoporre all'esame del Consiglio dei Ministri non possono essere iscritte all'ordine del giorno se non sono corredate da un'adeguata relazione AIR, salvi i casi di esclusione e di esenzione, previsti dagli articoli 8 e 9".

Il Comitato per la legislazione della Camera dei deputati ha però sottolineato che tutto ciò non è avvenuto per il decreto legge 132-14; nel suo parere scrive che “il disegno di legge di conversione presentato al Senato è corredato della relazione sull'analisi tecnico-normativa (ATN), ma è sprovvisto della relazione sull'analisi di impatto della regolamentazione (AIR), senza che nella relazione introduttiva si riferisca in merito all'eventuale esenzione dall'obbligo di redigerla, in difformità dunque da quanto statuito dall'articolo 9 del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 170 del 2008;[6]”, ma inspiegabilmente non ha chiesto al Governo di presentarla[7].

Va detto che il Consiglio dei Ministri può apprestare l’AIR in qualsiasi momento, ma allo stato allo scrivente resta il dubbio legittimo sulla genesi del provvedimento.

Ad ogni modo il tessuto normativo italiano è di soli 10 articoli[8], mentre quello francese ne conta ben 28.

Per la disciplina italiana non è stato previsto un inserimento nei codici (si richiama soltanto la disciplina dell’art. 480 C.p.c.[9]), a differenza di quella transalpina che integra direttamente sia il codice civile sia il codice di procedura civile[10].

Altra discrepanza riguarda la configurazione della condizione di procedibilità: non è prevista dalla disciplina francese; nel paese transalpino vige il principio di volontarietà per tutti gli strumenti alternativi (salve limitate deroghe), nonostante il CNB ancora da ultimo invochi per la procédure participative almeno una seduta informativa obbligatoria[11]; né troviamo qualsivoglia traccia di obbligatorietà nei disegni di legge italiani anteriori al decreto-legge 132-14[12].

Nella disciplina francese e nei disegni di legge[13] non si individua poi una materia in particolare come oggetto dell’istituto, ma si richiedono alcuni requisiti e si pongono divieti: si veda l’art. 2064 C.c. che richiede la disponibilità dei diritti e vieta la procedura per i contratti di lavoro o l’art. 2067 C.c. che statuisce una particolare disciplina per la negoziazione in materia di separazione e divorzio[14].

Oggi in Italia abbiamo invece due tipi di controversia per cui la negoziazione assistita costituisce appunto condizione di procedibilità: si fa riferimento alla materia del risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti e alla domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti i cinquantamila euro (ad eccezione della domanda connessa appunto ai sinistri stradali che già vi rientra e alle materie per cui la mediazione costituisce condizione di procedibilità)[15].

Ancora vi sono da muovere alcune osservazioni sugli elementi nominalistici e definitori dell’istituto.

La convenzione di procedura partecipativa è in Francia un accordo mediante il quale le parti di una controversia che non ha ancora visto l’intervento di giudice o di un arbitro si impegnano ad operare congiuntamente ed in buona fede per risolvere amichevolmente la loro controversia^[16].

La disciplina italiana non utilizza la locuzione “procedura partecipativa”, ma piuttosto quella di  negoziazione assistita da uno o più avvocati; almeno la locuzione italica è giustificata perché il rapporto Guinchard che ha battezzato l’istituto fa riferimento ad una «procédure participative» de négociation assistée par avocat.

Recita l’art. 2 c. 1 del decreto convertito:

“La convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo anche ai sensi dell’articolo 6 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96[17].

Nella disciplina italiana non sussiste il requisito che la controversia non debba aver ancora visto l’intervento di un giudice o di un arbitro.

Tale vincolo era previsto espressamente dai disegni di legge[18], ma non è stato recuperato né dal decreto legge, né dalla disciplina di conversione[19].

Nella disciplina francese poi viene richiesta la buona fede delle parti che operano congiuntamente[20], ma non il requisito della lealtà a cui noi facciamo riferimento a partire dal primo disegno di legge, senza però darne una definizione.

La buona fede, come abbiamo già rilevato (v. la parte II di questo contributo), stava già alla base dell’antenato dell’istituto nel 1563.

Non era invece presente nel decreto-legge originario la previsione riguardante la negoziazione assistita nei rapporti con le pubbliche amministrazioni che invece sussiste in sede di conversione:

“1-bis. È fatto obbligo per le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165[21], di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente”.

Non è stata questa invece la scelta operata dal legislatore francese che ha introdotto nel 2011^[22] la conciliazione delegata nell’ambito del processo amministrativo^[23].

Nei tribunali amministrativi e nelle corti amministrative d’appello, i presidenti possono, se le parti  sono d’accordo, organizzare una missione di conciliazione e nominare a questo effetto la o le persone che la condurranno^[24].

Sempre nel 2011 in Francia si è deciso di introdurre nel settore amministrativo anche la mediazione. Va qui menzionata in particolare l’Ordinanza n. 2011-1540 del 16 novembre 2011^[25] che ha inserito nel Codice di giustizia amministrativa un capitolo inerente alla mediazione^[26].

Vengono in campo però le sole controversie transfrontaliere nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo quando non si tratti di questioni per cui una delle parti è assoggettata al potere pubblico.

La convenzione di procédure partecipative è in Francia a tempo determinato^[27] ed è prorogabile[28].

Anche in Italia si prevede che la negoziazione assistita sia a tempo determinato e si stabilisce come in Francia, che il termine per l’espletamento della procedura debba precisarsi, ma si aggiunge che la pattuizione non deve indicare un termine “inferiore a un mese e non superiore a tre mesi, prorogabile per ulteriori trenta giorni su accordo tra le parti” [29].

Ciò presuppone che nel suddetto tempo si svolga attività negoziale e si spera sin d’ora che venga emessa pronuncia di improcedibilità da parte dei giudici nel caso in cui ciò non avvenga, così come accade peraltro, almeno per alcuni fori, nel caso di rapporti soggetti a mediazione come condizione di procedibilità.

Non si comprende però perché per la negoziazione assistita sia stata disposta la possibile proroga e ciò non sia invece stato stabilito per la mediazione che è procedura decisamente più rilevante data la mole delle procedure che muove (nei primi due semestri del 2014 ben 142.599[30] a fronte delle “teoriche” 17.000 della negoziazione assistita), per quanto la prassi, dobbiamo dirlo, porti sovente ad uno sforamento di cui ad oggi nessun mediatore conosceva le conseguenze[31].

Premesso ciò abbiamo annotato che nella disciplina francese il termine non viene fissato dalla legge, perché è l’ultima cosa a cui pensano i negoziatori; non si può, infatti, prevedere un termine sino a che non sono state sviscerate tutte le questioni oggetto della controversia e non si sono indicate le strade per una risoluzione della controversia.

Abbiamo anche visto che il termine convenzionale è in Francia molto importante perché da esso dipendono importanti effetti, tra cui la prescrizione che resta sospesa dal momento della firma della convenzione – assume la dottrina (FRICERO) - sino al constatato e datato fallimento.

La disciplina francese è profondamente differente dalla nostra[32], perché da noi la prescrizione si interrompe, mentre da loro sospende il termine. Inoltre quella francese è disposizione a carattere premiale perché comunque resta sospesa per almeno sei mesi dal termine previsto dalla convenzione.

In Francia è il diritto comune che prevede non la interruzione, ma la sospensione della prescrizione e questa disposizione dunque non poteva che essere coerente al sistema.

Ancora il termine di sospensione in Francia decorre dalla convenzione, mentre in Italia il termine di interruzione è stabilito dall’invito; c’è una parificazione degli effetti con la domanda giudiziale che deriva dall’aver voluto riprendere da parte del legislatore italiano la disciplina della mediazione[33], ma mentre in quest’ultima il termine da cui ridecorre può essere ricostruito dalla data del verbale di mancata conciliazione redatto da un terzo imparziale (o comunque di deposito se si voglia parificare in questo senso la disciplina della prescrizione con quella decadenza) per la negoziazione assistita non vengono dati elementi certi: forse si potrebbe pensare alla dichiarazione di mancato accordo che è certificata dagli avvocati designati[34](così come assume la dottrina francese per la procédure participative).

Vi è poi solo in Italia il richiamo alla decadenza per cui si prende a prestito una parte della disciplina della mediazione: la decorrenza del termine può essere impedita per una sola volta per tutti e due gli istituti, ma mentre per la mediazione il termine per l’azione giudiziale decorre dal deposito del verbale di mancato accordo, per la negoziazione assistita parte dal rifiuto dell’invito o dalla mancata accettazione nel termine di 30 giorni. Si prevede però anche il caso in cui l’invito sia accettato e la convenzione non porti ad accordo; in tal caso il termine per adire il giudice decorre dalla certificazione degli avvocati di mancato accordo. La norma potrebbe essere premiale se stabilisse la decorrenza di un eguale termine di decadenza rispetto a quello che la legge prevede per l’esercizio del diritto, ma l’interpretazione in questo senso non è sicura (anche se il richiamo alla disciplina della mediazione così deporrebbe).

Abbiamo detto che dalla locuzione antica "ans être astreins aux subtilités des Lois & Ordonnances" si ricava che la ratio dell’istituto era proprio quella di creare una zona franca, fuori cioè dagli obblighi coercitivi, ove le parti potessero negoziare.

Ma la capacità di negoziazione non è soltanto un'attitudine che il negoziatore si porta dentro, va alimentata con la formazione.

Mentre i disegni di legge prevedevano un obbligo in capo ai Consigli dell’Ordine per la formazione[35], nulla di tutto ciò rinveniamo nel decreto legge o nella legge di conversione.

Pensare che la negoziazione assistita si possa ridurre soltanto ad una transazione assistita per quanto complessa non è possibile se affermiamo di ispirarci alla procedura francese; che abbisogni di formazione trasversale lo indicano appunto i disegni di legge tra il 2011 ed il 2013 anche se poi prevedono rimedi impugnatori per la transazione[36]; certo un accordo da negoziazione può tradursi anche in una transazione, ma non è detto poiché si può agire sugli interessi o anche sugli interessi e per quanto riguarda poi la Francia le transazioni sono omologabili già dal 1999[37] e dunque non avevano bisogno di ribadire una disciplina già  presente nell’ordinamento.

Se non siamo in presenza di una mera transazione[38] ci sono inevitabili ripercussioni sulla consulenza legale che dovrà condursi in materia non tradizionale, a meno che l’invito in negoziazione assistita non venga inteso come una semplice ed inutile formalità burocratica; in sostanza andrà preparata così come dovrebbe preparare una mediazione, anzi forse con una maggiore attenzione agli aspetti comunicativi e alle tecniche di negoziazione, se non si voglia prevedere la presenza del mediatore.

Il codice di procedura civile francese stabilisce poi che la procedura partecipativa “Si traduce in una procedura convenzionale per raggiungere un accordo e, se del caso, per proseguire in sede giudiziaria”^[39].

Abbiamo già osservato che in omaggio a detto principio la negoziazione francese prevede due fasi: 1) negoziazione tra le parti in base alla convenzione stipulata liberamente e accordo o mancato accordo o accordo parziale 2) omologazione per accordo e giudizio per mancato accordo o per accordo parziale partendo non dagli atti introduttivi delle parti, ma dalla stipulata convenzione a cui sono allegati i documenti che le parti ritengono pertinenti.

Questo impianto non trova casa nella disciplina italiana ove il fallimento della negoziazione non conduce ad alcun vantaggio tangibile per un’abbreviazione del giudizio: di qui non si comprende come con questa misura il Ministero possa pensare di ridurre il contenzioso in primo grado ad un anno.

Nella procedura convenzionale al fine di raggiungere un accordo può poi trovare spazio anche l’intervento di un tecnico (articoli 1544-1555 del Codice di rito).

Anche questo opzione non è stata contemplata dal decreto-legge 132-14, né dalla legge di conversione.

E pensare che invece i disegni di legge anteriori avevano sul punto un’ampia veduta: “5. Gli avvocati designati, se autorizzati dalle parti, possono ricorrere all'ausilio di un terzo, consulente tecnico o avvocato esperto nella materia oggetto della controversia, mediatore designato da un organismo di conciliazione ovvero, nei casi previsti dall'articolo 31, all'ausilio di mediatore familiare abilitato”[40].

Non si è sfruttata al meglio l’occasione di impratichirsi con la mediazione familiare e con la neutra valutazione che è molto utilizzata nel mondo anglo-sassone: ci sono dei recenti provvedimenti europei che sembrano indirettamente contemplarla laddove si parla di un terzo che “propone una soluzione” e che non si possono ignorare. E pure il raccordo espresso alla mediazione civile poteva essere molto utile.

Chi vuole fare negoziazione assistita/mediazione deve sapere che non c'è molta differenza tra il prepararsi per una mediazione ed una negoziazione assistita. L'unica differenza riguarda il fatto che nel secondo caso la figura del mediatore può mancare, il che determina semmai una maggiore attenzione e cura dei negoziatori.

Le parti devono sempre e comunque ottenere quanto più possibile dalla procedura e dunque ci sono aspetti giuridici e non da prendere in considerazione se si vuole condurre una trattativa.

Negli Stati Uniti non esiste una norma che abiliti gli avvocati ad negoziare perché ciò discende dal loro mandato a partire dalla consulenza che viene condotta secondo determinati parametri e spesso il diritto rimane sullo sfondo[41].

Negli Stati Uniti esiste come noto la mediazione e l'American Bar Association ogni anno fornisce delle guide specifiche e generali agli avvocati, ma anche agli enti pubblici, perché il cittadino deve sapere che cosa aspettarsi sia dalla mediazione sia dal suo difensore se decida di munirsene. Ricordo che negli Stati Uniti non è necessaria la difesa legale. Nella speranza di fare cosa utile qui di seguito traduco un estratto della guida generale alla mediazione per il 2014 nelle parti che possono senza dubbio riguardare per analogia la negoziazione assistita.

“Prima di iniziare una mediazione potresti desiderare di discuterne gli aspetti con qualcuno di cui hai fiducia e che può essere in grado di consigliarti. Ad esempio potresti considerare di chiedere una consulenza ad un avvocato se la questione involve aspetti giuridici, se in gioco c'è una proprietà o molto denaro, o se tu desideri un legale esperto che ti consigli prima e/o durante la mediazione”[42].

Se hai un avvocato, devi lavorare a stretto contatto con lui per preparare la mediazione.

Oltre ad aiutarti a raccogliere importanti informazioni, a sviluppare una strategia negoziale, e consideri gli aspetti che seguono, lavorare insieme ti aiuterà a capire che cosa ci si può aspettare l'uno dall'altro in una mediazione. Ad esempio tu potrai discutere se il ruolo dell'avvocato sarà soltanto quello di aiutarti a preparare la mediazione e a consigliarti dopo ogni sessione o se il tuo avvocato ti accompagnerà alle sessioni. Se l'avvocato viene in mediazione con te, devi assicurarti di discutere su quale ruolo ognuno di voi giocherà durante la mediazione. Potresti anche decidere il modo in cui tu ed il tuo avvocato esprimerete il vostro punto di vista e il modo in cui comunicherete con gli altri, ad esempio che cosa dovrai fare se desideri parlare privatamente con qualcuno durante la mediazione[43].

Se non hai un avvocato ed hai domande circa il processo di mediazione puoi desiderare di parlare con il mediatore, con un dipendente del mediatore, o con lo staff. Ricorda che in alcuni programmi di mediazione il mediatore non può parlare con una delle parti privatamente prima della sessione di mediazione. Tieni conto che i mediatori o le terze parti neutrali non possono elargire consulenze legali in una mediazione. Anche se non parli con nessuno prima della mediazione dovresti pensare ad alcuni aspetti che seguono. Non puoi darti delle risposte precise ad alcune delle seguenti domande e le tue risposte possono cambiare durante la mediazione ma ti può comunque aiutare a prendere in considerazione alcune questioni prima del tempo[44].

Ci sono degli elementi oggettivi su cui le parti possono concordare che potrebbero risolvere la controversia?

Ci sono problemi causati da sfiducia o difettosa comunicazione?

Che cosa ti piacerebbe realizzare in mediazione?

Che cosa il mediatore ha bisogno di capire per far sì che tu raggiunga i suoi obiettivi?

Che cosa l’altra parte ha bisogno di capire?

Se non raggiungi un accordo che cosa è più probabile che accada?

Quale è la tua migliore e realistica alternativa se non raggiunge un accordo? E quale la tua peggiore alternativa? In molti casi giuridici questo significa sviluppare una chiara consapevolezza dei punti di forza e di debolezza prima della mediazione

Quale risultato potrebbe soddisfarti?

Che cosa pensi potrebbe soddisfare l’altro? Ciò può riguardare un valore di scambio monetario o non monetario.

Come si fa a sapere se un eventuale accordo sia migliore di una probabile alternativa? Si considerano i costi, il tempo e gli sforzi necessari, gli effetti sui rapporti con gli altri, la sola risoluzione della controversia?

Su quali aspetti ti puoi mettere d'accordo e su quali altri non è possibile?

Quanto favorevolmente vedi il rischio di non raggiungere un accordo, di andare a processo o in arbitrato?

In caso di raggiungimento di un accordo accettabile vuoi mantenere la relazione con l’altra parte dopo la risoluzione della controversia?

Quali informazioni, documenti casi o regole possono far cambiare idea all'altro circa gli aspetti della disputa? Che cosa può farti cambiare idea?”[45]

La negoziazione per essere accurata vuole i suoi tempi e non si possono generalizzare: da ultimo se ne sono accorte ad esempio per la mediazione giudiziaria le Corti della Lituania[46], non si comprende perché noi non ci siamo ancora arrivati e ci facciamo incalzare dal fantasma di un accesso alla giustizia peraltro male inteso, non so se in buona o in mala fede .

Fatto sta che nel testo convertito in legge (art. 3 c. 5) si stabilisce poi che “Il termine di cui ai commi 1 e 2, per materie soggette ad altri termini di procedibilità, decorre unitamente ai medesimi”. E dunque se non si vuole leggere come una norma di semplice coordinamento della negoziazione assistita coi termini di procedibilità delle assicurazioni private[47], si potrebbe arguire che se due assistenti negoziatori decidono di partecipare ad una mediazione il tempo non si somma, ma decorre in parallelo; è dunque abbiamo ancora una norma disincentivante del ricorso ad un mezzo alternativo.

 In Francia gli estremi della convenzione di procedura partecipativa sono contenuti, a pena di nullità, in un atto scritto che deve precisare il termine,  l’oggetto della controversia e l’indicazione dei documenti e delle informazioni necessarie per risolvere la disputa e le condizioni del loro scambio^[48].

Il Codice di rito aggiunge alcuni elementi in relazione alla procedura convenzionale: “Oltre a quanto menzionato dall’art. 2063 C.c., la convenzione di procedura partecipativa menziona i nomi, i cognomi, e gli indirizzi delle parti e dei loro avvocati.”^[49]

La dottrina (FRICERO) rileva che sarebbe opportuno allegare anche la fotocopia della carta di identità delle parti e l’estratto K bis[50] per le persone giuridiche.

E precisa che la comunicazione delle memorie e dei documenti tra le parti avviene tramite i loro avvocati secondo le modalità previste dalla convenzione, che li  porta a conoscenza degli interessati con qualsiasi mezzo idoneo. Una ricevuta viene apprestata quando un documento sarà comunicato^[51].

Anche la convenzione di negoziazione italiana deve essere redatta per iscritto a pena di nullità (art. 4 decreto-legge e legge di conversione)[52].

Non c’è però una norma che precisi come sia possibile modificarla: ciò sarebbe stato opportuno; in Francia si prevede che “la convenzione di procedura partecipativa può essere modificata con le stesse forme che sono stabilite per la sua costituzione”[53].

La convenzione di negoziazione assistita deve specificare l’oggetto della controversia che, abbiamo detto, deve riguardare come in Francia diritti disponibili e non deve vertere oggi in materia si lavoro[54].

Non si richiede invece da noi di citare i nomi e cognomi e gli indirizzi delle parti e dei loro avvocati, mentre si sottolinea che gli avvocati certificano le sottoscrizioni dei loro clienti[55].

Nulla viene poi riferito sulle forme di comunicazione di memorie e documenti ed è questa sicuramente una grave lacuna.

La comunicazione dei documenti sta alla base dell’istituto che come sappiamo deriva dal diritto collaborativo canadese; se non c’è una discovery non c’è diritto collaborativo, come non c’è procedura partecipativa.

Il nostro legislatore invece non ha ripreso questa disciplina: non ha previsto lo scambio di documenti né che fossero presenti “le informazioni necessarie per risolvere la disputa”, rendendo la negoziazione assistita un simulacro di istituto, eliminandone almeno allo stato la ratio: non si sa, infatti, se in sede di modifica del Codice di procedura civile ci sarà o meno un corretto allineamento alla disciplina transalpina.

Che il nostro foro sia allergico ad una prospettiva di scambio dei documenti e di  rinvenimento delle informazioni per risolvere la disputa, è un dato perché diversamente non avremmo un contenzioso così paralizzante, ma incentivare questa secolare abitudine alla “non negoziazione” non va certamente nel senso della deflazione che il legislatore dice di proporsi.

Al contrario i disegni di legge italiani, in linea con quanto previsto dalla commissione Guinchard, disponevano che la convenzione dovesse precisare “c) le documentazioni e le informazioni necessarie per risolvere il conflitto o la controversia e i modi del loro scambio e prevedere se le parti possono ricorrere, per gli aspetti tecnici della questione, all'ausilio di esperti e di consulenti;”[56].

Il che apriva anche ed ulteriormente al mondo della negoziazione e alla individuazione in consulenza di quella che si definisce in negoziazione la zone of possible agreement (zopa) perché diversamente non si sarebbe potuto fornire le “informazioni necessarie per risolvere il conflitto”.

La determinazione dell’oggetto della convenzione comporta per la Francia qualche altra considerazione che però potrebbe riguardare in parte anche noi, anche se ad esempio sulla riservatezza la legge italiana detta prescrizioni specifiche e certamente poco elastiche[57].

L’oggetto merita grande attenzione in Francia intanto perché deve riguardare la totalità degli aspetti; ad esempio in materia di autorità parentale deve concernere sia gli aspetti patrimoniali, sia quelli extrapatrimoniali), ma soprattutto perché può riguardare soltanto diritti disponibili (art. 2064[58]) e non è sempre facile distinguerli dagli indisponibili; ad esempio non è disponibile la delega della genitorialità, ma sono disponibili le condizioni di esercizio della autorità parentale oppure può essere disponibile l’utilizzo del nome patronimico.

Altro motivo e non certo l’ultimo per cui la precisione dell’oggetto è fondamentale risiede nel fatto che se le parti a seguito del fallimento delle trattative decidono di adire il tribunal de grand instance (il nostro tribunale) gli sono precluse modifiche (art. 1561[59]).

Si può ancora aggiungere che è necessaria una certa trasparenza nella trasmissione dei documenti fondamentali per il buon esito della procedura. L’avvocato però deve essere garantito del fatto che venga rispettata la riservatezza e allora la dottrina (FRICERO) suggerisce di utilizzare per lo scambio delle Data room, ossia dei sistemi che non consentono di stampare, né di riprodurre quanto a video.

La riservatezza peraltro è un’altra delle cose di cui in Francia bisogna decidere il carattere in convenzione: può essere parziale o totale, e riguardare cioè la convenzione, i documenti scambiati e anche l’accordo. Dal punto di vista deontologico è possibile scambiare anche le missive che sono rivolte al proprio cliente o quelle che sono rivolte a colleghi, ma non è possibile scambiare documenti coperti dal segreto professionale[60].

L’avvocato deve pure stare attento che nei verbali interlocutori non vengano immesse informazioni che ledano il principio di riservatezza.

In convenzione va previsto poi anche l’onorario dell’avvocato, perché in questo caso non è fissato dal giudice. È ammesso nella procedura transalpina anche il gratuito patrocinio[61].

La procédure participative è una procedura con assistenza legale obbligatoria.

Ciò è ribadito anche dall’art. 1544 del Codice di rito francese nella Sezione I, e dunque in relazione alla procedura partecipativa convenzionale: «Le parti, assistite dai loro avvocati, ricercano congiuntamente, alle condizioni fissate dalla convenzione, un accordo che metta fine alle differenze che li oppongono»^[62].

In Italia si prevede che la convenzione di negoziazione assistita sia conclusa tramite l’assistenza di uno o più avvocati iscritti all’albo (art. 2 c. 1).

La puntualizzazione sull’iscrizione all’albo non è stata necessaria in Francia: l’Italia è l’unico paese tra i più importanti d’Europa ad avere una sostanziale differenza tra avvocati iscritti e non iscritti all’albo; il CNB[63] francese in uno studio ha ipotizzato che questi ultimi siano circa 53.000[64].

Un appunto che si potrebbe fare a questa scelta che è dovuta probabilmente solo al tentativo di far emergere i non iscritti, è che in questo modo non si dà alcuna possibilità ai patrocinatori legali di crescere come negoziatori, per quanto effettivamente la cosa sia davvero complessa.

Per di più le materie che sono oggetto di negoziazione assistita fanno sì che ci siano molte controversie di competenza dei patrocinatori da cui dipende la loro sopravvivenza nella professione: secondo la legge Carotti[65] sono patrocinabili le controversie, anche se relative a beni immobili, di valore non superiore a lire cinquanta milioni di vecchie lire (25.822,84 €); appare una solenne stortura che i praticanti abilitati avvocato possano occuparsene soltanto nel caso di eventuale giudizio dopo magari aver istruito la pratica per il dominus ed aver concretamente lavorato alla trattativa col cliente.

Un’altra categoria che sicuramente vedrà drasticamente ridotti i suoi spazi è quella dei patrocinatori stragiudiziali[66] per cui è stata emanata recentemente la norma UNI 11477/2013[67]; non si comprende a che cosa sia servito fornire delle garanzie al sistema e ai cittadini se poi si è deciso che possano negoziare solo gli avvocati iscritti all'albo.

La norma aggiunge che anche gli avvocati comunitari che esercitino permanentemente in Italia possono utilizzare questo strumento[68].

È inoltre dovere deontologico degli avvocati informare il cliente all’atto del conferimento dell'incarico della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita[69].

La disciplina sostanziale francese non prevede un obbligo dell’avvocato di illustrare al suo cliente la possibilità di una procédure participative.

Forse la preoccupazione del legislatore italiano era quella di realizzare una parificazione sul punto informativa, tra la mediazione (per cui si prevede un dovere di informazione espresso sia con il decreto legislativo 28/10[70] sia con il codice deontologico nuovo[71]) e la negoziazione assistita, dal momento che sussiste una condizione di procedibilità[72].

Ma non era operazione necessaria dato che il nuovo codice deontologico già prevede l’onere informativo generico di informare il cliente “dei percorsi alternativi al contenzioso giudiziario, pure previsti dalla legge”.

Anche se in Francia conciliazione, mediazione e negoziazione assistita sono sullo stesso piano sotto tutti i punti di vista (art. 1528 C.p.c. [73]) l’avvocato non ha un onere specifico di informazione: queste procedure sono tra l’altro volontarie.

Né il codice deontologico forense francese[74] prevede alcuna norma che menzioni la procédure participative o richieda all’avvocato di spiegare alcunché in merito al suo cliente; contiamo solo due richiami alla mediazione; si afferma che l’avvocato può accettare di essere arbitro, mediatore, esperto, conciliatore, sequestratario, liquidatore amichevole ed esecutore testamentario (art. 6.2)[75] e c’è poi una norma analoga che riguarda l'avvocato onorario[76].

Ricordo anche un articolo (art. 8.2) intitolato “Regolamento amichevole” che disciplina il caso in cui appunto l’avvocato ritenga che vi siano gli estremi per un accordo amichevole[77] che però non riguarda la problematica in questione dell’informazione al cliente, ma disciplina i rapporti con l’avversario ed il suo legale[78].

I legali sono ancora chiamati in Italia a certificare l’autografia delle sottoscrizioni apposte alla convenzione sotto la propria responsabilità professionale[79].

Questa norma che non si ritrova nella legislazione transalpina avrebbe da noi maggior significato se fosse stata accompagnata dalla prescrizione transalpina “…tuttavia l’inesecuzione della convenzione di una parte autorizza l’altra ad adire il giudice perché statuisca sul litigio”[80].

È di tutta evidenza che se mi rivolgo al giudice perché la convenzione non è stata eseguita devo dimostrare che la convenzione è stata firmata effettivamente dal mio avversario e la certificazione del suo avvocato mi può aiutare in tal senso.

Ma da noi l’inesecuzione della convenzione non mi legittima ad andare dal giudice: e la cosa costituisce un limite perché prima di agire bisogna attendere lo spirare del termine convenuto in convenzione per la procedura che come sappiamo va da un mese a tre mesi salvo proroga[81].

La legge prevede soltanto delle ipotesi, in parallelo con la disciplina della mediazione, in cui non si è obbligati a partecipare ad una negoziazione assistita.

“3.La disposizione di cui al comma 1 non si applica:

1. a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione;
2. b) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile;
3. c) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;
4. d) nei procedimenti in camera di consiglio;
5. e) nell’azione civile esercitata nel processo penale.

4.L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita nei casi di cui al comma 1 non preclude la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale".

L’unico caso in cui posso avvalermi del giudice durante la procedura è dunque quello in cui ho bisogno di richiedere provvedimenti urgenti e cautelari

In Francia la norma sulla legittimante inesecuzione è stata prevista unitamente alla facoltà di richiedere al giudice misure provvisorie e conservatorie; non ci sono invece gli altri casi che legittimano le parti ad andare in giudizio durante la vigenza della procedura[82].

Prevedere insomma anche da noi l’inesecuzione della convenzione come motivo per adire la giurisdizione, avrebbe certamente potuto evitare comportamenti defatigatori.

Anche la disciplina dell’invito non appare molto efficace:"2.Quando l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se l’invito non è seguito da adesione o è seguito da rifiuto entro trenta giorni dalla sua ricezione ovvero quando è decorso il periodo di tempo di cui all’articolo 2, comma 2, lettera a)".

Sarebbe stato meglio forse stabilire che la condizione di procedibilità si avverava se entro 30 giorni non si stipulava la convenzione; così come è scritto premia il silenzio di chi accetta di negoziare per guadagnare tempo.

La disciplina italiana prevede delle sanzioni solo per il rifiuto e la mancata risposta: “L’invito a stipulare la convenzione deve indicare l’oggetto della controversia e contenere l’avvertimento che la mancata risposta all’invito entro trenta giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli articoli 96 e 642, primo comma, del codice di procedura civile”[83].

Qui ci sono dunque delle sanzioni per il rifiuto e la mancata risposta, poiché il giudice può valutare il rifiuto ai fini delle spese,  potrebbe configurare una responsabilità aggravata e autorizzare l’esecuzione provvisoria nel caso di ricorso per decreto ingiuntivo.

Ma nulla si dice dell'accettazione a cui non si dà alcun seguito.

Ma anche nei casi di rifiuto e mancata risposta sarà peraltro difficile che possa intervenire l'autorizzazione del giudice all'esecuzione dato che la presenza di un monitorio, compresa la sua fase di opposizione, implica che non si vada in negoziazione assistita.

La procedura francese non può essere utilizzata nella materia del lavoro^[84].  Tuttavia in Francia stanno pensando di introdurre la procédure participative anche per i rapporti di lavoro e quindi di cancellare il comma secondo dell'art. 2064 che allo stato la vieta.

Così si esprime il disegno di legge "Le III de l’article 87 supprime le second alinéa de l’article 2064 du code civil qui exclut la possibilité de conclure une convention de procédure participative pour les différends s’élevant à l’occasion de tout contrat de travail, entre employeur et salarié. Il est rappelé que la procédure participative a été instaurée par la loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l'exécution des décisions de justice, aux conditions d'exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires. Il s’agit d’un nouveau mode de négociation structurée, inspiré du droit collaboratif nord-américain". (http://www.cfdt.fr/…/appl…/pdf/2014-12/pl_macron_no_2447.pdf)

Il che allo scrivente appariva operazione a dir poco spregiudicata; a prescindere dal possibile nocumento per gli enti previdenziali non si comprendeva come potesse essere  negata al mediatore che è terzo neutrale la possibilità di mediare nella materia del lavoro e si fosse posto invece un meccanismo così delicato nelle mani di soggetti che fanno per natura l’interesse dei propri clienti; non è chi non veda la seria ed incombente minaccia dello squilibrio di poteri.

Al Senato la norma è stata fortunatamente cancellata ed oggi la legge di conversione ribadisce addirittura che la negoziazione assistita non può vertere in materia di lavoro[86].

Le parti, a conclusione della procedura partecipativa francese, possono raggiungere un accordo su tutte o su alcune delle controversie che può essere sottoposto all’omologazione del giudice^[87].

Quando, non riuscendo a raggiungere un accordo con la procedura partecipativa, le parti presentano le loro controversia in tribunale, sono esentati dal preventivo tentativo di conciliazione o di mediazione, se previsto^[88].

Tale norma appare criticabile, lo abbiamo già sottolineato, dal momento che la mediazione non agisce solo sul piano dei diritti, ma soprattutto su quello degli interessi e quindi la procedura di mediazione non può considerarsi equiparabile ad un contratto stipulato con l’assistenza dei legali e tanto meno ad un non accordo. Inoltre potrebbe aggiungersi che la mediazione o la conciliazione sono di ausilio proprio quando la negoziazione diretta od indiretta si sia rivelata inefficace.

Peraltro con questa norma si evita che le parti restino vincolate da una clausola di mediazione che abbiano previsto pattiziamente; tale prescrizione ha determinato l’aspra critica degli organismi francesi di mediazione.

Il nostro legislatore sul punto ha previsto semplicemente una rigida separazione per materie: e dunque per alcune è necessaria la mediazione, per altre la negoziazione assistita; ultimato il percorso di entrambe secondo le regole dell’uno o dell’altro istituto, si può adire il giudice.

Qualsiasi persona, assistita dal suo avvocato, può in Francia concludere una convenzione di procedura partecipativa a condizione, come è detto, che i diritti siano disponibili, fatte salve le disposizioni dell’art. 2067^[89], ossia quelle che attengono alla separazione ed al divorzio, materie nelle quali comunque è possibile utilizzare la procedura, ma non vi sono le conseguenze in caso di mancato raggiungimento di un accordo.

Una convenzione di procedura partecipativa può essere dunque raggiunta dai coniugi che siano in cerca di una soluzione consensuale per il divorzio o la  separazione^[90].

Ma non è applicabile l’art. 2066^[91] e dunque non si può pensare di andare esenti dal tentativo di conciliazione in caso di mancato accordo.

La domanda di divorzio o separazione legale presentata a seguito di una convenzione di procedura partecipativa è formata e giudicata secondo le norme inerenti al divorzio contenute nel titolo VI del libro I del Codice civile^[92]. Il divorzio in Francia non costituisce appunto diritto disponibile. Per questo motivo la legge precisa che per la procedura partecipativa si devono seguire le norme codicistiche.

Se sfogliamo detta ultima normativa^[103] vediamo che ci sono plurime occasioni in cui le parti assistite dai loro avvocati possono sottoporre al giudice gli accordi derivanti da una procedura partecipativa.

Ad esempio antecedentemente alla presentazione di una domanda di divorzio consensuale; oppure tra il deposito della domanda e la notifica dell’udienza di conciliazione: in tal caso potrebbe comportare un risparmio se si debba nominare un esperto, rispetto a quanto si spenderebbe se fosse nominato dal giudice; o ancora successivamente all’udienza di conciliazione non andata a buon fine quando il giudice emette ordinanza e dunque vi è terreno fertile per la negoziazione in attesa della seguente fase giudiziaria.

Ma il punto che qui interessa e che distingueva la disciplina transalpina da quella italiana previgente e di cui al decreto 132/14[93] stava nel fatto che in Francia non ci sono casi di sottrazione dei rapporti di famiglia al giudice naturale ed il giudice presiede a tutti gli accordi che le parti possano rinvenire.

Con la legge di conversione 162/14 si è pensato di modificare la normativa stabilendo che comunque ci sia un passaggio giudiziario anche in Italia[94] e quindi ci si è avvicinati alla concezione transalpina, seppure in Francia vigano regole diverse sia per la procedura, sia per la sostanza.

Con la legge 162/14 dunque se non ci sono figli minori, maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave, ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita è trasmesso al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente il quale, quando non ravvisa irregolarità, comunica agli avvocati il nullaosta sostanzialmente per trasmettere l’accordo all’ufficiale dello stato civile.

Se invece c’è presenza delle categorie sopra nominate è prevista sempre la trasmissione al p.m., il quale, quando ritiene che l’accordo risponde all’interesse dei figli, lo autorizza. Quando ritiene al contrario che l’accordo non risponde all’interesse dei figli, il procuratore della Repubblica lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del tribunale, che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo. All’accordo autorizzato si applica il comma 3, e dunque la trasmissione all’ufficiale di stato civile da parte dell’avvocato[95].

Dicevamo che la disciplina francese è diversa da quella italiana, ma appare di qualche interesse perché vi è un apprezzamento degli interessi in gioco che è differente da quello italico.

In Francia il matrimonio può essere sciolto per morte di uno dei coniugi, per il divorzio legalmente pronunciato (art. 227)[96].

Il divorzio può essere pronunciato in quattro ipotesi: nel caso di mutuo consenso, di accettazione del principio di rottura del matrimonio, nel caso di alterazione permanente della relazione coniugale, per colpa (art. 229).

La separazione può essere pronunciata nei medesimi casi e alle stesse condizioni del divorzio (art. 296); ma pone semplicemente fine al dovere di coabitazione (art. 299) e non a quello di soccorso (art. 303 c. 1), cosa che invece succede col divorzio (art. 270 c. 1).

La separazione porta sempre alla separazione dei beni (art. 302 c. 1), ma non allo scioglimento del matrimonio (art. 299).

Tutti i casi di separazione, potranno convertirsi in divorzio per mutuo consenso (art. 307 c. 1) .

Quando la separazione è pronunciata per mutuo consenso, non potrà convertirsi in divorzio se non su domanda congiunta (art. 307 c. 2).

Ognuna delle ipotesi che ho sommariamente elencato vede la presenza del giudice e dunque di un processo. Ciò non toglie che gli accordi in materia di famiglia trovino una particolare considerazione presso il  giudice francese.

Il giudice "in caso di disaccordo, si sforza di conciliare le parti. Al fine di facilitare la ricerca di un accordo da parte dei genitori in materia di esercizio consensuale dell’autorità parentale[97], il giudice può proporre loro la mediazione, e dopo aver ottenuto il loro consenso, designa un mediatore familiare per procedere”[98].

Al momento di decidere sulle condizioni di esercizio della potestà genitoriale, si tiene conto degli accordi che i genitori hanno già concluso[99].

All'udienza del conciliazione, prescrive le misure provvisorie "in considerazione degli eventuali accordi intervenuti tra i coniugi"[100].

Il giudice “Omologa gli accordi e dichiara il divorzio se acquisisce la certezza che la volontà di ciascun coniuge è reale e che il loro consenso è libero e informato. Può rifiutare l’omologazione e non pronunciare sul divorzio se si rende conto che l’accordo non preserva a sufficienza gli interessi dei  minori o di uno degli sposi[101].

Omologa la convenzione se constata che preserva sufficientemente l’interesse del minore o quando il consenso dei coniugi è stato espresso liberamente[102].

E dunque una CPP (convention des procédure partecipative) potrà essere omologata solo quando sono stati protetti i diritti del minore o del coniuge convenuto (in particolare di quello più debole economicamente); il ruolo del giudice è proprio quello di dare alle parti la certezza che l’accordo non trascuri i valori in gioco.

Anche quando il giudice risolve la lite la CPP può essere utile perché già da tempo le parti si sono scambiati i documenti inerenti la controversia.

Da questi sommari cenni si può comprendere che la disciplina francese non protegge solo i minori, gli incapaci e i figli maggiorenni non autonomi, ma a differenza della nostra, protegge anche il coniuge, specie quello più debole.

[1] LOI n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l'exécution des décisions de justice, aux conditions d'exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires in http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000023273986

[2] Décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends in http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=A34A0DEDE8CDB686BB5C8F0F0B71E908.tpdjo07v_3?cidTexte=JORFTEXT000025179010&dateTexte=20141105

[3] Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell'arretrato in materia di processo civile. (14G00175)http://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2014-11-10&atto.codiceRedazionale=14G00175&elenco30giorni=false

[4] Art. 2 del D.P.C.M. 11 settembre 2008, n. 170 (Ambito di applicazione dell'AIR).

1. La  disciplina  dell'AIR  si  applica  agli  atti normativi del Governo,   compresi  gli  atti  adottati  dai  singoli  Ministri,  ai provvedimenti  interministeriali, e ai disegni di legge di iniziativa governativa.

[5] Art. 6. (Contenuti della relazione AIR) c. 2 lett. f) del D.P.C.M. 11 settembre 2008, n. 170 (Ambito di applicazione dell'AIR).

[6] http://www.camera.it/leg17/995?sezione=documenti&tipoDoc=lavori_testo_pdl&idLegislatura=17&codice=17PDL0026040&back_to=http://www.camera.it/leg17/126?tab=2-e-leg=17-e-idDocumento=2681-e-sede=-e-tipo=

[7] L’art. 9 c 4 del DPR 170/08 prevede che “ Si procede comunque alla effettuazione dell'AIR, anche nei casi di cui all'articolo 8, ove sia richiesto dalle Commissioni Parlamentari,...”.

[8] L’art. 7  è stato eliminato in sede di Commissione al Senato e dunque degli 11 articoli del decreto-legge 132-14 ne rimangono oggi solo 10. I disegni di legge antecendenti al decreto legge 132-14  contenevano 25 articoli e dunque erano più corposi.

[9] Nel senso che si richiede che  l’accordo che derivi da una negoziazione assistita o da una mediazione “deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile”.

[10] Art. 1542-1654 C.p.c.

[11] Cfr. “L’avocat, acteur des modes amiables de résolution des différends”in http://encyclopedie.avocats.fr/GED_BWZ/199905791718/%5BCNB%5D_Justice_21eme_siecle_-_Modes_amiables_de_resolution_des_differends_%5Boct._2014%5D.pdf

[12] In questi si prevede però la possibilità di pattuire contrattualmente una negoziazione assistita.   V. ad esempio il disegno di legge C. 1474-13: “4. Il ricorso alla convenzione di negoziazione assistita da un avvocato può essere pattuito anche come clausola contrattuale purché sia conforme a quanto disposto dall'articolo 21 nonché ai criteri per la nomina dell'avvocato negoziatore”.

[13] Si veda ad esempio il C. 1474.

Art. 23.

(Oggetto della convenzione: limiti).

1. La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato non può essere stipulata al fine di risolvere controversie sorte in relazione a diritti indisponibili, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 31 (controversie in materia familiare), o controversie relative alla risoluzione del rapporto del lavoro dipendente, alla certificazione dei contratti di lavoro e alla materia previdenziale.

[14] Cfr. ad esempio S. 148

Art. 6.

(Oggetto della convenzione. Limiti)

1. La convenzione non può essere stipulata al fine di risolvere conflitti e controversie sorti in relazione a diritti indisponibili, a status della persona, fatto salvo quanto previsto all'articolo 14, a questioni aventi ad oggetto controversie relative alla risoluzione del rapporto del lavoro dipendente ovvero ricorsi giurisdizionali avverso la certificazione dei contratti di lavoro o riguardanti la materia previdenziale.

[15] Art. 3. Improcedibilità

1.Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti deve, tramite il suo avvocato, invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita. Allo stesso modo deve procedere, fuori dei casi previsti dal periodo precedente e dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, chi intende proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro. L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. (Omissis)

[16] La convention de procédure participative est une convention par laquelle les parties à un différend qui n'a pas encore donné lieu à la saisine d'un juge ou d'un arbitre s'engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend. Art. 2062 c. 1 C.c.

[17] L’art. 2 c. 1 del decreto legge aveva il seguente testo “1. La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo anche ai sensi dell’articolo 6 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96”.

[18] V. ad esempio l’ultimo disegno di legge, il C. 1474-13:

Art. 18.

(Convenzione di negoziazione assistita da un avvocato).

1. La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato è un accordo mediante il quale le parti in conflitto, che non hanno ancora adito per la controversia un giudice o un arbitro, convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole il conflitto o la controversia tramite l'assistenza dei propri avvocati.

[19] Sempre i disegni di legge disponevano però una interessante disciplina di una negoziazione assistita disposta dal giudice anche per i procedimenti di famiglia, ma non è stata recepita dal decreto-legge, né dalla legge di conversione

Prendiamo ad esempio S. 148/13

Art. 17.

(Invito del giudice ad avviare una procedura partecipativa di negoziazione assistita da un avvocato)

1. Il giudice, con l'ordinanza di cui al settimo comma dell'articolo 183 del codice di procedura civile e in qualsiasi momento successivo fino alla precisazione delle conclusioni o nel procedimento sommario dopo la prima udienza, può invitare le parti a sottoscrivere, nel termine di trenta giorni, la convenzione indicando alle stesse, con provvedimento motivato, i punti controversi della questione a lui sottoposta, nonché fornendo alle parti ogni utile indicazione per la risoluzione del conflitto e fissando il termine per la procedura partecipativa di negoziazione assistita da un avvocato in contraddittorio con le parti.
2. Nei casi di cui al comma 1, l'istanza di omologazione prevista dall'articolo 9 è presentata davanti allo stesso giudice che ha emesso l'ordinanza.
3. Nei giudizi di separazione e di divorzio, il presidente del tribunale in sede di comparizione personale delle parti davanti a sé e il giudice prima della precisazione delle conclusioni possono invitare le parti a sottoscrivere, nel termine di trenta giorni, la convenzione indicando alle stesse, con provvedimento motivato, i punti controversi della questione e fornendo loro ogni utile indicazione per la risoluzione del conflitto.
4. I termini di cui ai commi 1 e 3 del presente articolo e quello previsto per lo svolgimento della procedura partecipativa di negoziazione assistita da un avvocato non si computano ai fini di cui all'articolo 2 della legge 24 marzo 2001, n. 89.

[20] Non si parla esattamente di cooperazione come nella disciplina italiana: in proposito ci si potrebbe chiedere come si faccia a cooperare senza buona fede o slealmente.

[21] “2. Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato,  ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello  Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le  amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l'Agenzia per la rappresentanza  negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300" .

[22] Loi no 2011-1862 du 13 décembre 2011.

[23] Livre II. Les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel. Titre premier. Attributions Chapitre premier. Attributions contentieuses. Chapitre I.

[24] Dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel, les chefs de juridiction peuvent, si les parties en sont d’accord, organiser une mission de conciliation et désigner à cet effet la ou les personnes qui en seront chargées. Art. L 211-4 Codice di giustizia amministrativa.

[25] Ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale. La norma è in vigore  dal 18 novembre 2011.

[26] Livre VII. Le Jugement. Titre VII. Dispositions spéciales. Chapitre premier ter. La médiation.

[27] Cette convention est conclue pour une durée déterminée. Art. 2062 c. 2 C.c.

[28] Cfr. Art. 1546 Codice di procedura civile. Article 1546

La convention de procédure participative est modifiée dans les mêmes formes que celles prévues pour son établissement.

[29] Il  decreto legge prevedeva che non dovesse essere inferiore ad un mese. I disegni di legge da uno a quattro  mesi. La possibilità di proroga, ma per quattro mesi spunta nel disegno di legge C. 1474.

[30] Cfr. http://www.lanuovaproceduracivile.com/wp-content/uploads/2014/11/statistiche_mediazione_civile_del_2_trimestre_2014.pdf

[31] Da ultimo il Ministero, su richiesta di un organismo, si è espresso sul  quesito del termine tacciandolo come ordinatorio e specificando soltanto quello che già si sapeva ossia che le parti una volta trascorso possono recarsi davanti ad un giudice.

[32] Art. 8. Interruzione della prescrizione e della decadenza

1. Dal momento della comunicazione dell’invito a concludere una convenzione di negoziazione assistita ovvero della sottoscrizione della convenzione si producono sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data è impedita, per una sola volta, la decadenza, ma se l’invito è rifiutato o non è accettato nel termine di cui all’articolo 4, comma 1, la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza decorrente dal rifiuto, dalla mancata accettazione nel termine ovvero dalla dichiarazione di mancato accordo certificata dagli avvocati.

[33] Art. 5 c. 6 decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28.

 Dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data, la domanda di mediazione impedisce altresì la decadenza per una sola volta, ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza, decorrente dal deposito del verbale di cui all'articolo 11 presso la segreteria dell'organismo.

[34] Cfr. art. 5 c. 3 del decreto convertito.

[35] Disegno di legge C. 1474 (Art. 39)

(Ordini).

1. Gli Ordini organizzano per gli iscritti corsi di formazione volti a promuovere la conoscenza delle procedure relative alle convenzioni di negoziazione assistite da un avvocato e di mediazione e delle tecniche di gestione del conflitto e di interazione comunicativa, nonché a diffondere il loro utilizzo tra i medesimi iscritti. Gli enti locali territoriali e le associazioni di categoria assumono d'intesa o su richiesta del consiglio dell'Ordine ogni iniziativa per favorire la conoscenza delle citate procedure per incentivarne l'utilizzo.

[36] Cfr. ad es. art. 26 c. 2 e 28 C. 1474:   “2. L'accordo di cui al comma 1 deve essere redatto in modo completo, dando esatto conto della materia del contendere, nei suoi elementi specifici, con la conseguente dichiarazione esplicita dei diritti oggetto di transazione, conciliazione o rinuncia. Le dichiarazioni generiche non hanno valore.”

Art. 28. (Annullamento, nullità e risoluzione dell'accordo).

1. L'accordo non può essere annullato per errore di diritto relativo alle questioni che sono state oggetto di controversia tra le parti. L'accordo può essere dichiarato nullo o annullato ai sensi degli articoli 1966, 1971, 1973, 1974 e 1975 del codice civile.

[37] Article 1441-4 C.p.c. Créé par Décret n°98-1231 du 28 décembre 1998 - art. 30 JORF 30 décembre 1998 en vigueur le 1er mars 1999. Le président du tribunal de grande instance, saisi sur requête par une partie à la transaction, confère force exécutoire à l'acte qui lui est présenté.

[38] Come pensa già qualche giudice italiano, mi riferisco ad esempio alla tesi da ultimo espressa in pubblico convegno dal presidente del tribunale di Genova.

[39] Elle se déroule selon une procédure conventionnelle de recherche d'un accord et se poursuit, le cas échéant, par une procédure aux fins de jugement. Art. 1543 C.p.c.

[40] C. 1474-13.

[41] “In representing a client, a lawyer shall exercise independent professional judgment and render candid advice. In rendering advice, a lawyer may refer not only to law but to other considerations such as moral, economic, social and political factors, that may be relevant to the client’s situation”. Rule 2.1 Model Rules of Professional Conduct (2014) Cfr. http://www.americanbar.org/groups/professional_responsibility/publications/model_rules_of_professional_conduct/rule_2_1_advisor.html

[42] Before you start mediating, you might want to discuss the issues listed below with someone you trust and who may be able to advise you. For example, you should consider getting advice from a lawyer if the case involves legal issues, if there is a lot of money or property at stake, or you want a legal expert to advise you before and/or during the mediation.

[43] If you have a lawyer, you should work closely with that lawyer to prepare for the mediation. In addition to helping you collect important information, develop a negotiation strategy, and consider the issues listed below, working together will help you know what to expect of each other in the mediation process. For example, you will want to discuss whether your lawyer’s role will be only to help you prepare for mediation and advise you after each session or whether your lawyer will also join you at the mediation session(s). If your lawyer is going to be at the mediation with you, be sure to discuss what roles each of you will play during the mediation session. You might also decide how you and the lawyer will express your point of view during the mediation and how you will communicate with each other, for example, what you should do if you want to talk with each other privately during the mediation.

Questa è peraltro al preoccupazione del Codice deontologico forense del Canada che è stato emendato da poco ed è entrato in vigore il 1° ottobre 2014.

SECTION 5.7 LAWYERS AS MEDIATORS

Role of Mediator

5.7-1 A lawyer who acts as a mediator shall, at the outset of the mediation, ensure that the parties to it understand fully that

(a) the lawyer is not acting as a lawyer for either party but, as mediator, is acting to

assist the parties to resolve the matters in issue; and

(b) although communications pertaining to and arising out of the mediation process

may be covered by some other common law privilege, they will not be covered by the solicitor-client privilege.

Commentary

[1] In acting as a mediator, generally a lawyer should not give legal advice as opposed to legal information to the parties during the mediation process. This does not preclude the mediator from giving information on the consequences if the mediation fails.

[2] Generally, neither the lawyer-mediator nor a partner or associate of the lawyer-mediator should render legal representation or give legal advice to either party to the mediation, bearing in mind the provisions of the rules in Section 3.4 (Conflicts) and its commentaries and the common law authorities.

[3] Generally a lawyer-mediator should suggest and encourage the parties to seek the advice of separate counsel before and during the mediation process if they have not already done so.

[4] Where in the mediation process the lawyer-mediator prepares a draft contract for the consideration of the parties, the lawyer-mediator should expressly advise and encourage them to seek separate independent legal representation concerning the draft contract.

http://www.lsuc.on.ca/WorkArea/DownloadAsset.aspx?id=2147486159

[44] If you don’t have a lawyer and you have questions about the mediation process, you may want to talk with the mediator, an employee of the mediator, or staff working in a mediation office. Note that in some mediation programs, the mediator may be prohibited from having private conversations with the parties before the mediation session. Be aware that mediators are neutral third parties and are not allowed to provide legal advice to the parties in a mediation.

Even if you don’t talk with anyone else before mediation, you should think about the issues listed below. You may not be able to give a definite answer to some of the following questions and your answers may change during the mediation process, but it is still helpful to seriously consider these questions ahead of time.

[45] What is the conflict really about?

Are there objective standards the parties would agree upon that might help resolve the dispute?

Are some of the problems caused by mistrust or miscommunication?

What would you like to accomplish at the mediation?

What does the mediator need to understand to help you accomplish your goals?

What does the other party need to understand?

If you do not reach agreement, what is most likely to happen?

What is your best possible (realistic) alternative if you do not reach agreement? What is your worst possible (realistic) alternative? In most legal cases, this means developing a clear understanding of the strengths and the weaknesses of your case before.

What would you need to feel satisfied the mediation with the outcome?

What do you think that the other person needs to feel satisfied? This may involve the exchange of monetary or nonmonetary value.

How would you know if a possible agreement is better than the most likely alternatives to it? As you compare possible agreements with your alternatives, consider the costs, time and effort required, effect on your relationships with the other party and other people, and the value of just getting the matter resolved, among other things.

If you can reach an acceptable agreement in mediation, would you want to have any relationship with the other party after the dispute is resolved?

What issues do you and the other party agree about?

What issues do you disagree about?

How comfortable are you with the risks of not reaching an agreement, such as going to court or binding arbitration?

What information, documents, cases, or rules might cause the other party to change his or her mind about the issues in dispute? What might cause you to change your mind?). Preparing for mediation ABA 2014. http://www.americanbar.org/groups/dispute_resolution/resources/mediation_week_toolkit.html

[46] Il Consiglio giudiziario della Lituania, a seguito del buon esito di un progetto pilota (le norme sulla mediazione giudiziaria sono del 2011 e si trovano in http://www.teismai.lt./lt/mediacija/visuomenei/), nel settembre scorso ha approntato un panel di mediatori giudiziari (sono 66 e si trovano in http://www.teismai.lt./lt/mediatoriams/). A giugno aveva già stabilito che la mediazione giudiziaria fosse estesa a tutti i tribunali del paese (http://www.teismai.lt./lt/mediacija/visuomenei/).

Qualche giorno fa lo stesso Consiglio ha richiesto ai giudici di invitare le parti ad aumentare l'uso delle procedure pacifiche di risoluzione delle controversie, che sono più veloci e costano meno di un normale processo giudiziario.

Sono state approntate nuove regole per la mediazione giudiziaria (entreranno in vigore il 1° gennaio 2015): in particolare non ci sarà più un termine fisso di 4 ore per la procedura perché ogni procedura deve avere il tempo necessario fino a quando le parti non trovino il risultato desiderato (con il limite però dell'udienza fissata da l giudice); inoltre si potrà mediare anche in luoghi diversi dalle aule di tribunale.

Sono state varate nuove regole anche per la formazione dei mediatori che sarà di 32 ore da cui saranno dispensati i giudici (in Lituania possono mediare anche loro, ma in tal caso non possono partecipare alla fase giudiziaria) che hanno una formazione a sé.

La mediazione giudiziaria è gratuita e l'accordo comporta una diminuzione dell'imposta di bollo del 75%.

[47] Art. 145  (Proponibilità dell'azione di risarcimento)

1. Nel caso si applichi la procedura di cui all'articolo 148, l'azione per il risarcimento dei danni causati dalla circolazione dei veicoli e dei natanti, per i quali vi è obbligo di assicurazione, può essere proposta solo dopo che siano decorsi sessanta giorni, ovvero novanta in caso di danno alla persona, decorrenti da quello in cui il danneggiato abbia chiesto all'impresa di assicurazione il risarcimento del danno, a mezzo lettera raccomandata con avviso di ricevimento, anche se inviata per conoscenza, avendo osservato le modalità ed i contenuti previsti all'articolo 148.
2. Nel caso in cui si applichi la procedura di cui all'articolo 149 l'azione per il risarcimento dei danni causati dalla circolazione dei veicoli e dei natanti, per i quali vi è obbligo di assicurazione, può essere proposta solo dopo che siano decorsi sessanta giorni, ovvero novanta in caso di danno alla persona, decorrenti da quello in cui il danneggiato abbia chiesto alla propria impresa di assicurazione il risarcimento del danno, a mezzo lettera raccomandata con avviso di ricevimento, inviata per conoscenza all'impresa di assicurazione dell'altro veicolo coinvolto, avendo osservato

le modalità ed i contenuti previsti dagli articoli 149 e 150.

[48] La convention de procédure participative est, à peine de nullité, contenue dans un écrit qui précise:

1° Son terme ;

2° L'objet du différend ;

3° Les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend et les modalités de leur échange. Art. 2063 C.c.

[49] Outre les mentions prévues à l'article 2063 du code civil, la convention de procédure participative mentionne les noms, prénoms et adresses des parties et de leurs avocats. Art. 1545 c. 1 C.p.c.

[50] Rappresenta la carta di identità delle società (sarebbe il nostro certificato camerale). Cfr. https://www.infogreffe.fr/societes/documents-officiels/demande-kbis.html

[51] La communication des écritures et pièces entre les parties se fait par l'intermédiaire de leurs avocats selon les modalités prévues par la convention; ceux-ci les portent à la connaissance des intéressés par tous moyens appropriés. Un bordereau est établi lorsqu'une pièce est communiquée. Art. 1545 c. 2 C.p.c.

[52] Anche i disegni di legge precedente erano nello stesso senso (cfr. art. 3 C. 4376-11, S. 2774-11, S. 148-13 e art. 20 C. 1474/13).

[53] Art. 1546.-La convention de procédure participative est modifiée dans les mêmes formes que celles prévues pour son établissement.

[54] Art. 2 c. 2 del testo convertito:”b) l’oggetto della controversia, che non deve riguardare diritti indisponibili o vertere in materia di lavoro”.  Nel decreto-legge si richiedeva solo che i diritti non fossero indisponibili. Ma in precedenza anche i disegni di leggi vedevano come preclusa la materia del lavoro e quanto relativo alla certificazione dei contratti di lavoro.

[55] Art. 2 c. 6 decreto-legge 132-14  e legge di conversione.

[56]Art. 21 lett. c) C. 1474.

[57] Art. 9. Obblighi dei difensori e tutela della riservatezza

1.I difensori non possono essere nominati arbitri ai sensi dell’articolo 810 del codice di procedura civile nelle controversie aventi il medesimo oggetto o connesse.

2.È fatto obbligo agli avvocati e alle parti di comportarsi con lealtà e di tenere riservate le informazioni ricevute. Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento non possono essere utilizzate nel giudizio avente in tutto o in parte il medesimo oggetto.

3.I difensori delle parti e coloro che partecipano al procedimento non possono essere tenuti a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite.

4.A tutti coloro che partecipano al procedimento si applicano le disposizioni dell’articolo 200 del codice di procedura penale e si estendono le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell’articolo 103 del medesimo codice di procedura penale in quanto applicabili.

4-bis. La violazione delle prescrizioni di cui al comma 1 e degli obblighi di lealtà e riservatezza di cui al comma 2 costituisce per l’avvocato illecito disciplinare.

[58] Toute personne, assistée de son avocat, peut conclure une convention de procédure participative sur les droits dont elle a la libre disposition, sous réserve des dispositions de l'article 2067.

[59] Article 1561 C.p.c.

L'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties telles que formulées dans la requête prévue à l'article 1559.

Les parties ne peuvent modifier leurs prétentions, si ce n'est pour actualiser le montant d'une demande relative à une créance à exécution successive, opposer un paiement ou une compensation ultérieur ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait postérieur à l'établissement de l'accord.

Les parties ne peuvent modifier le fondement juridique de leur demande ou soulever de nouveaux moyens qu'en vue de répondre à l'invitation du juge de fournir les explications de fait ou de droit qu'il estime nécessaires à la solution du litige.

[60] Cfr. art. 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 déc. 1971.

[61] Elle peut être accordée pour tout ou partie de l'instance ainsi qu'en vue de parvenir, avant l'introduction de l'instance, à une transaction ou à un accord conclu dans le cadre d'une procédure participative prévue par le code civil. Art. 10 c. 2 Loi n°91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique.

Prévoir les modalités de paiement des honoraires de l’avocat - En l’absence de juge taxateur, les parties doivent organiser la répartition des frais de la procédure dès la convention. L’aide juridictionnelle est prévue par l’art. 10 de la loi n° 91-647 du 10 juill. 1991. L’intervention de l’avocat au titre de l’aide juridictionnelle en vue de parvenir à un accord dans le cadre d’une procédure participative est régie par les art. 118-2 à 118-8 du décret du 19 déc. 1991. Le règlement type pris pour l’application de l’art. 29 de la loi du 10 juill. 1991, annexé au décret n° 96-887 du 10 oct. 1996 et modifié par le décret n° 2012-350 du 12 mars 2012, précise les modalités pratiques permettant la rétribution finale de l’avocat (N. FRICERO, La  convention  de  procédure  participative: un cadre juridique adapté aux différends familiaux, in Dossieur Famille et procédure participative, ottobre 2013. http://www.dalloz-revues.fr/AJ_famille-cover-29993.htm).

[62] Les parties, assistées de leurs avocats, recherchent conjointement, dans les conditions fixées par convention, un accord mettant un terme au différend qui les oppose.

[63] Conseil National des Barraux

[64]Tra gli avvocati italiani e gli avvocati iscritti alla cassa di previdenza italiana c’era una differenza abissale: al 1/12/12 si contavano 216.728 avvocati e solo 162.820 erano iscritti alla Cassa (si sostiene nel rapporto che la situazione sia cambiata a seguito della legge n°247 del 31/12 /2012). Profession avocat: les chiffres clés de six pays de l’Union européenne – Mars 2013

http://cnb.avocat.fr/Profession-Avocat-Les-chiffres-cles-2013-de-six-pays-de-l-Union-europeenne-quand-les-statistiques-tordent-le-cou-aux_a1593.html

[65] Legge 16 dicembre 1999, n. 479

[66] Si tratta di un’associazione costituita ai sensi della legge sulle professioni non regolamentate (Legge 14.01.2013 n° 4 , G.U. 26.01.2013).

[67] Cfr. http://www.unps.it/norma-uni

[68] “…tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo anche ai sensi dell’articolo 6 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96”.

[69] Decreto-legge art. 2 c. 2 punti 7.

[70] Art. 4 c. 3.

[71] Art. 27 c. 3 – Doveri di informazione

1. L'avvocato, all'atto del conferimento dell'incarico, deve informare la parte assistita chiaramente e per iscritto della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione previsto dalla legge; deve altresì informarla dei percorsi alternativi al contenzioso giudiziario, pure previsti dalla legge.

[72] Art. 3 c. 1° decreto-legge seconda parte:”L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”.

[73] Art. 1528.-Les parties à un différend peuvent, à leur initiative et dans les conditions prévues par le présent livre, tenter de le résoudre de façon amiable avec l'assistance d'un médiateur, d'un conciliateur de justice ou, dans le cadre d'une procédure participative, de leurs avocats.

[74] Aggiornato da ultimo all'11 ottobre 2014.

[75] Il peut également être investi d’une mission d’arbitre, d’expert, de médiateur, de conciliateur, de séquestre, de liquidateur amiable ou d’exécuteur testamentaire.

[76] Art. 13.3 L’avocat honoraire peut accepter une mission de justice, d’arbitrage, d’expertise ou de médiation. Il peut également participer à une commission administrative ou à un jury d’examen ou de concours. Règlement.

 Intérieur National de la profession d’avocat (RIN) in http://cnb.avocat.fr/docs/RIN/RIN_Consolide+Commentaire[Version-a-date].pdf

[77] Si un différend est susceptible de recevoir une solution amiable, avant toute procédure ou lorsqu’une action est déjà pendante devant une juridiction, l’avocat ne peut prendre contact ou recevoir la partie adverse qu’avec l’assentiment de son client. A cette occasion, il rappelle à la partie adverse la faculté de consulter un avocat et l’invite à lui en faire connaître le nom. Il s’interdit à son égard toute présentation déloyale de la situation et toute menace. Il peut néanmoins mentionner l’éventualité d’une procédure.

L’avocat, mandataire de son client, peut adresser toute injonction ou mise en demeure à l’adversaire de ce dernier.

La prise de contact avec la partie adverse ne peut avoir lieu qu’en adressant à cette partie une lettre, qui peut être transmise par voie électronique, en s’assurant préalablement de l’adresse électronique de son destinataire, rappelant la faculté pour le destinataire de consulter un avocat et l’invitant à lui faire connaître le nom de son conseil.

Ces règles s’appliquent également à l’occasion de toute relation téléphonique, dont l’avocat ne peut prendre l’initiative.

[78] Si un différend est susceptible de recevoir une solution amiable, avant toute procédure ou lorsqu’une action est déjà pendante devant une juridiction, l’avocat ne peut prendre contact ou recevoir la partie adverse qu’avec l’assentiment de son client. A cette occasion, il rappelle à la partie adverse la faculté de consulter un avocat et l’invite à lui en faire connaître le nom. Il s’interdit à son égard toute présentation déloyale de la situation et toute menace. Il peut néanmoins mentionner l’éventualité d’une procédure. L’avocat, mandataire de son client, peut adresser toute injonction ou mise en demeure à l’adversaire de ce dernier. La prise de contact avec la partie adverse ne peut avoir lieu qu’en adressant à cette partie une lettre, qui peut être transmise par voie électronique, en s’assurant préalablement de l’adresse électronique de son destinataire, rappelant la faculté pour le destinataire de consulter un avocat et l’invitant à lui faire connaître le nom de son conseil. Ces règles s’appliquent également à l’occasion de toute relation téléphonique, dont l’avocat ne peut prendre l’initiative.

[79] Decreto-legge art. 2 c. 2 punti 5-6.  Gli avvocati certificano anche "l’autografia della firma apposta all’invito” e la dichiarazione di mancato accordo. In ultimo certificano all’esito della mediazione, “l’autografia delle firme e la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico”. A meno che non siamo in presenza di contratti o atti soggetti a trascrizione per cui occorre l’autentica del processo verbale di accordo a cura del pubblico ufficiale a ciò autorizzato, qualora si voglia procedere con la stessa.

[80] …Toutefois, l'inexécution de la convention par l'une des parties autorise une autre partie à saisir le juge pour qu'il statue sur le litige (art. 2065).

[81] Art. 2 c 2. La convenzione di negoziazione deve precisare:

1. a) il termine concordato dalle parti per l’espletamento della procedura, in ogni caso non inferiore a un mese e non superiore a tre mesi, prorogabile per ulteriori trenta giorni su accordo tra le parti.

[82] Tant qu'elle est en cours, la convention de procédure participative rend irrecevable tout recours au juge pour qu'il statue sur le litige. Toutefois, l'inexécution de la convention par l'une des parties autorise une autre partie à saisir le juge pour qu'il statue sur le litige.

En cas d'urgence, la convention ne fait pas obstacle à ce que des mesures provisoires ou conservatoires soient demandées par les parties (art. 2065 C.c.).

[83] Art. 4 c. 1 decreto-legge e testo convertito.

[84] Toutefois, aucune convention ne peut être conclue à l'effet de résoudre les différends qui s'élèvent à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du code du travail entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu'ils emploient. Art. 2064 cpv C.c.

[85] L’art 7 del decreto-legge prevede che “1. All’articolo 2113 del codice civile, al quarto comma, dopo le parole “del codice di procedura civile” sono aggiunte le seguenti:«o conclusa a seguito di una procedura di negoziazione assistita da un avvocato».”

[86] Art. 2 c. 2 lett. b) “l’oggetto della controversia, che non deve riguardare diritti indisponibili o vertere in materia di lavoro”.

[87]Les parties qui, au terme de la convention de procédure participative, parviennent à un accord réglant en tout ou partie leur différend peuvent soumettre cet accord à l'homologation du juge. (Art. 2066 c. 1 C.c.)  Non si fa qui che riprendere la prassi vigente in materia di transazioni tra avvocati.

[88] Lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue. Art. 2066 c. 2 C.c.

[89] Toute personne, assistée de son avocat, peut conclure une convention de procédure participative sur les droits dont elle a la libre disposition, sous réserve des dispositions de l'article 2067. Art. 2064 c. 1 C.c.

[90] Une convention de procédure participative peut être conclue par des époux en vue de rechercher une solution consensuelle en matière de divorce ou de séparation de corps. Art. 2067 c. 1 C.c.

[91] L'article 2066 n'est pas applicable en la matière. Art. 2067 c. 2 C.c.

[92] La demande en divorce ou en séparation de corps présentée à la suite d'une convention de procédure participative est formée et jugée suivant les règles prévues au titre VI du livre Ier relatif au divorce. Art. 2067 C.c. c. 2 ultima parte.

[93] Art. 6  Convenzione di negoziazione assistita da un avvocato per le soluzioni   consensuali di separazione personale, di cessazione  degli  effetti   civili  o  di  scioglimento  del  matrimonio,  di  modifica   delle  condizioni di separazione o di divorzio.

1. La convenzione di negoziazione assistita  da  un  avvocato  può essere conclusa tra coniugi al  fine  di  raggiungere  una  soluzione consensuale di separazione personale,  di  cessazione  degli  effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio nei casi di cui all'articolo 3, primo comma, numero 2), lettera b),  della  legge  10 dicembre 1970, n. 898, e successive modificazioni, di modifica  delle condizioni di separazione o di divorzio.
2. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano in presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci  o  portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti.
3. L'accordo raggiunto a seguito  della  convenzione  produce  gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali  che  definiscono, nei casi di cui al comma 1, i procedimenti di separazione  personale, di cessazione degli effetti civili del  matrimonio,  di  scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni  di  separazione  o  di divorzio. L'avvocato della parte è obbligato a trasmettere, entro il termine di dieci giorni, all'ufficiale dello stato civile del  Comune in cui il matrimonio fu iscritto  o  trascritto,  copia,  autenticata dallo  stesso,  dell'accordo  munito  delle  certificazioni  di   cui all'articolo 5.
4. All'avvocato che viola l'obbligo di cui  al  comma  3,  secondo periodo, è applicata la sanzione amministrativa pecuniaria  da  euro 5.000 ad euro 50.000. Alla  irrogazione  della  sanzione  di  cui  al periodo che precede è competente il  Comune  in  cui  devono  essere eseguite le annotazioni previste dall'articolo  69  del  decreto  del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396.

(omissis)

[94] Prima si prevedeva soltanto “in presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci  o  portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti”.

[95] 3. L’accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono, nei casi di cui al comma 1, i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. «Nell’accordo si dà atto che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti e le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare e che gli avvocati hanno informato le parti dell’importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori». L’avvocato della parte è obbligato a trasmettere, entro il termine di dieci giorni, all’ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto, copia, autenticata dallo stesso, dell’accordo munito delle certificazioni di cui all’articolo 5.

[96] Article 227

Le mariage se dissout :

1° Par la mort de l'un des époux ;

2° Par le divorce légalement prononcé.

[97] Peraltro l’autorità parentale può anche essere oggetto di negoziazione assistita, ma vige una regola particolare. Lorsque l'accord concerne un mineur capable de discernement, notamment lorsqu'il porte sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale, la requête mentionne les conditions dans lesquelles le mineur a été informé de son droit à être entendu par le juge ou la personne désignée par lui et à être assisté par un avocat (art. 1557 c. 2).

[98] En cas de désaccord, le juge s'efforce de concilier les parties.

A l'effet de faciliter la recherche par les parents d'un exercice consensuel de l'autorité parentale, le juge peut leur proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder.

Il peut leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l'objet et le déroulement de cette mesure. Art 373-2-10 C.c.

[99] Lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend notamment en considération :

1° La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure ;

(omissis) Art 373-2-11 C.c.

[100] Lors de l'audience prévue à l'article 252, le juge prescrit, en considération des accords éventuels des époux, les mesures nécessaires pour assurer leur existence et celle des enfants jusqu'à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée. Art. 254 C.c.

[101] Article 232

Le juge homologue la convention et prononce le divorce s'il a acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé.

Il peut refuser l'homologation et ne pas prononcer le divorce s'il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l'un des époux.

[102] Le juge homologue la convention sauf s'il constate qu'elle ne préserve pas suffisamment l'intérêt de l'enfant ou que le consentement des parents n'a pas été donné librement. Art. 373-2- 7 C.c.

 [10 3]

Libro primo: Delle persone Titolo VI: Del divorzio Capitolo primo: Sui casi di divorzio Il divorzio può essere pronunciato in quattro ipotesi: nel caso di mutuo consenso, di accettazione del principio di rottura del matrimonio, nel caso di alterazione permanente della relazione coniugale, per colpa (art. 229) .

Sezione 1 : Del divorzio per mutuo consenso

Il divorzio per mutuo consenso può essere chiesto dai coniugi congiuntamente quando gli sposi sono d’accordo sulla rottura del matrimonio e sui suoi effetti e sottopongono all’approvazione del giudice una convenzione regolante le conseguenze del divorzio (art. 230) . Il giudice omologa la convenzione e pronuncia il divorzio se acquisisce la convinzione della realtà della volontà dei coniugi e che il loro consenso è libero e chiaro (art. 232 c. 1) . Il (giudice) può rifiutare l’omologazione e non pronunciarsi sul divorzio se verifica che la convenzione non protegge a sufficienza gli interessi dei minori o di uno degli sposi (art. 232 c. 2) .

Sezione 2 : Sul divorzio per accettazione (della rottura del matrimonio)

Il divorzio può essere domandato da uno o dall’altro degli sposi o da entrambi quando accettano la rottura del matrimonio indipendentemente dai fatti che l’hanno causata (art. 233 c. 1) . Questa accettazione non è suscettibile di ritrattazione, nemmeno in caso di appello (art. 233 c. 2) . Se acquisisce la convinzione che ciascuno dei coniugi hanno prestato liberamente il consenso, il giudice pronuncia il divorzio e statuisce sulle conseguenze (art. 234) .

Sezione 3 : Sul divorzio per alterazione permanente della relazione coniugale

Il divorzio può essere domandato da uno degli sposi quando la relazione coniugale è alterata permanentemente (art. 237) . L’alterazione permanente della relazione coniugale risulta dalla cessazione della comunione di vita tra gli sposi, che vivono separati nei due anni anteriori alla richiesta di divorzio (art. 238 c. 1) . Nonostante le presenti disposizioni, il divorzio per alterazione permanente della relazione coniugale è pronunciato nel caso previsto dal secondo comma dell’art. 246, in quanto la domanda su questa base si sia formata a titolo riconvenzionale (art. 238 c. 2) .

Sezione 4 : Sul divorzio per colpa

Il divorzio può essere domandato da uno degli sposi quando i fatti costitutivi di una grave violazione o rinnovata di diritti e obblighi del matrimonio sono imputabili ad un congiunto e rendono intollerabile il mantenimento della vita comune (art. 242) . A partire dalla riconciliazione degli sposi è impedita l’invocazione dei fatti allegati come causa di divorzio (art. 244 c. 1) . Il giudice dunque dichiara la domanda irricevibile. Tuttavia, un’altra domanda può essere formata in conseguenza di fatti sopravvenuti o scoperti dopo la riconciliazione, e i fatti più vecchi possono essere ripresi all’interno di questa nuova domanda (art. 244 c. 2) . Il mantenimento o la ripresa temporanea della vita comune non possono essere considerati come una riconciliazione se questi sono risultanti dalla necessità o dagli effetti di una conciliazione o dai bisogni dell’educazione dei minori (art. 244 c. 3) . Le colpe del coniuge che ha preso l’iniziativa del divorzio non impedisce l’esame della sua domanda; ma possono, tuttavia eliminare dalle colpe imputate all’altro coniuge quel carattere di gravità che le farebbero considerare cause di divorzio (art. 245 c. 1) Queste colpe possono essere invocate dall’altro coniuge tramite domanda riconvenzionale di divorzio. Se le domande sono accolte , il divorzio è pronunciato per colpa parziale (art. 245 c. 2) . Anche in assenza della domanda riconvenzionale, il divorzio può essere pronunciato per il torto di uno degli sposi se dal dibattimento scaturiscono dei torti a carico di uno o dell’altro (art. 245 c. 3) . A domanda dei coniugi, il giudice può limitarsi a constatare che sussistono i fatti che sono causa di divorzio, senza dover indicare i torti o le rimostranze delle parti (art. 245-1) . Se sono presentate concorrentemente una domanda per alterazione permanente della relazione coniugale ed una domanda per colpa, il giudice esamina per prima la domanda per colpa (art. 246 c.1) . Se questa ultima viene rigettata, il giudice statuisce sulla domanda di divorzio per alterazione permanente della relazione coniugale (246 c. 2) .

Sezione 5: Sulle modificazioni del fondamento della domanda di divorzio Gli sposi possono, in qualsiasi momento della procedura, domandare al giudice di constatare il loro assenso a veder pronunciare il divorzio per mutuo consenso presentandogli una convenzione che lo regoli (art. 247) . Gli sposi possono ugualmente, in qualsiasi momento della procedura, quando hanno domandato il divorzio per alterazione permanente della relazione coniugale o per colpa, domandare al giudice di constatare il loro accordo per veder pronunciare il divorzio per accettazione della rottura del matrimonio (art. 247-1) . Se, durante il corso di un procedimento instaurato per alterazione permanente della relazione coniugale, il convenuto dichiara in via riconvenzionale il divorzio per colpa, il ricorrente può invocare i torti del suo congiunto al fine di mutare il titolo della sua domanda (art. 247-2)

Capitolo II. Sulla procedura di divorzio Sezione I: Disposizioni generali

Il dibattimento della causa, le conseguenze del divorzio e le misure provvisorie non sono pubbliche (art. 248) . Se la domanda di divorzio è formata a nome di una maggiore tutelata, viene presentata tramite il tutore, previo l’autorizzazione del consiglio di famiglia se è stato istituito o dal giudice tutelare. La domanda è formata dopo avviso medico e, nella misura del possibile, dopo che è stata sentita la interessata, a seconda del caso, dal consiglio di famiglia o dal giudice (art. 249 c. 1) . La maggiore in curatela esercita l’azione da se stessa con l’assistenza del curatore (art. 249 c. 2) . Se lo sposo contro cui è stata formata la domanda è sotto tutela, l’azione è esercitata contro il tutore; se sussiste una curatela, è ammessa l’autodifesa, con l’assistenza del curatore (art. 249-1) . Un tutore od un curatore ad hoc è nominato quando la tutela o la curatela è stata affidata al coniuge della persna protetta (art. 249-2) . Se uno dei coniugi è sotto la protezione della corte, la domanda di divorzio non può essere esaminata se non dopo che si è sistituita la tutela o la curatela. Tuttavia, il giudice può adottare i provvedimenti provvisori di cui agli articoli 254 e 255 e le misure urgenti di cui all'articolo 257 (art. 249 c. 3) . Qualora uno degli sposi si trovi sotto un regime di protezione previsto dal capitolo II del titolo XI del presente libro , non può essere presentata domanda alcuna di divorzio per mutuo consenso o per accettazione del principio di rottura del matrimonio (art. 249-4) .

Sezione 2: Sulla procedura applicabile al divorzio per mutuo consenso

La domanda di divorzio è presentata dai rispettivi avvocati delle parti o da un avvocato scelto di comune accordo (art. 250 c. 1) . Il giudice esamina la domanda con ciascuno degli sposi, poi li riunice. Quindi chiama l’avvocato o gli avvocati (art. 250 c. 2) . Quando le condizioni di cui all’art. 232 sono raggiunte, il giudice omologa la convenzione che regola el conseguenze del divorzio e, con la stessa decisione, lo pronuncia (art. 250-1) . In caso di rifiuto di omologazione della convenzione, il giudice può tuttavia omologare le misure provvisorie ai sensi degli articoli 254 e 255 che le parti acconsentono di assumere sino alla data in cui la sentenza di divorzio passi in giudicato, a condizione che soddisfino l’interesse del minore o dei minori (art. 250-2 c. 1) . Una nuova convenzione potrà essere presentata dai coniugi entro un periodo massimo di sei mesi (art. 250-2 c. 2) . In difetto della presentazione di una nuova convenzione entro il termine fissato dall’art. 250-2 o se il giudice rifiuta nuovamente la domanda di divorzio è caducata .

Sezione 3: Sulla procedura applicabile agli altri casi di divorzio Paragafo 1 Sulla richiesta iniziale

Il coniuge che forma una domanda di divorzio presenta, tramite un avvocato, una richiesta al giudice, senza indicare i motivi di divorzio (art. 251) .

Paragrafo 2: Sulla conciliazione

Un tentativo di conciliazione è obbligatorio davanti al giudice. Può essere rinnovato nel corso del procedimento (art. 252 c. 1) . Il giudice cerca di conciliare gli sposi tanto sul principio del divorzio quanto sulle sue conseguenze (art. 252 c. 2) . Quando il giudice cerca di conciliare gli sposi, deve intrattenersi personalmente con ciascuno separatamente prima della riunione in sua presenza (art. 252-1 c. 1) . Gli avvocati sono quindi invitati ad assistere e partecipare al colloquio (art. 252-1 c. 2) . Nel caso in cui il coniuge che non ha presentato la domanda non compare in udienza o non è in grado di esprimere la sua volontà, il giudice si intrattiene con l’altro coniuge e lo invita alla riflessione (art. 252-1 c. 3) . Il tentativo di conciliazione può essere sospeso e ripreso senza formalità, così da dare agli sposi un tempo di riflessione al massimo di 8 giorni (art. 252-2 c. 1) Se un termine più lungo può essere utile, il giudice può decidere di sospendere il processo e di ricorrere ad un nuovo tentativo di conciliazione ne termine massimo di 6 mesi. Egli ordina, se è necessario, le misure provvisorie necessarie (art. 252-2 c. 2) . Se il giudice constata che il domandante mantiene ferma la sua domanda, raccomanda agli sposi di regolare amichevolmente le conseguenze del divorzio (art. 252-3 c. 1) . Egli chiede loro di presentare all’udienza un progetto di regolamento degli effetti del divorzio. A questo effetto, può assumere le misure provvisorie di cui all’art. 255 (art. 252-3 c. 2) . Ciò che è stato detto o scritto nel corso di una conciliazione, in qualsiasi forma essa si sia svolta, non può essere invocato nel corso della procedura a favore o contro un coniuge od un terzo (art. 252-4) . Gli sposi non possono accettare il principio della rottura del matrimonio e la pronuncia sul divorzio sul fondamento dell’art. 233 se ciascuno di loro non è assistito da un avvocato (art. 253) .

Paragrafo 3: Sulle misure provvisorie

All’udienza prevista dall’art. 252, il giudice prescrive, in considerazione di eventuali accordi tra i coniugi, le misure necessarie per garantire la loro esistenza e quella dei minori sino alla data nella quale la sentenza passerà in giudicato (art. 254) . Il giudice può in particolare: 1° Proporre agli sposi la misura della mediazione familiare e, dopo aver accolto il loro consenso, nominare un mediatore familiare per procedere; 2° Indirizzare gli sposi afinché incontrino un mediatore familiare che li informi sull’oggetto e la regolamentazione della procedura; 3° Decidere sulla modalità di residenza separata degli sposi; 4° Attribuire ad uno di loro il godimento dell’alloggio e degli arredi domestici o stabilirne il godicmento condiviso, precisare la sua gratuità o meno e, se del caso, prenderere atto dell’accordo delle parti su una indennità di occupazione; 5° Ordinare la restituzione dell’abbigliamento e degli oggetti personali; 6° Fissare l’assegno alimentare e l’indennità per il pagamento delle spese processuali che uno degli sposi dovrà versare al congiunto, designare colui o coloro tra gli sposi che dovranno assicurare il regolamento di tutto o di parte delle predette misure; 7° Accordare ad uno degli sposi una indennità a valersi sui diritti derivanti dalla liquidazione del regime patrimoniale se la situazione lo rende necessario 8° Statuire sull’attribuzione del godimento o della gestione dei beni comuni o indivisi diversi da quelli di cui al punto quqarto, con riserva dei diritti di ciascuno degli sposi in relazione alla liquidazione del regime matrimoniale; 9°Designare qualsiasi professionista qualificato in grado di stendere un inventario estimativo o di fare delle proposte per comporre gli interessi pecuniari degli sposi; 10° Nominare un notaio in grado di elaborare un progetto di liquidazione del regime matrimoniale e per la formazionie dei lotti da condividere (art. 255) . Le misure provvisorie relative ai bambini sono disciplinati dalle disposizioni del capo I del titolo IX di questo libro (art. 256) . Sulla base della richiesta iniziale il giudice può prendere delle misure urgenti (art. 257 c. 1) . Può, a questo titolo, autorizzare lo sposo che lo richieda a risiedere separatamente, in un luogo con i figli minori (art. 257 c. 2) . Può anche, a garanzia dei diritti di un coniuge, ordinare tutte le misure di conservazione come l’apposizione dei sigilli sui beni comuni. Le disposizioni dell’art. 220 del titolo XIV del presente libro e le altre salvaguardie previste per il regime matrimoniale rimangono tuttavia applicabili (art. 257 c. 3) . Il giudice può procedere a tutte le ricerche utili presso i debitori o presso coloro che detengono valori per conto degli sposi, senz ache possa essere invocato il segreto bancario (art. 257 c. 4) .

Capitolo III: Sulle conseguenze del divorzio

Sezione 1: Sulla data da cui si producono gli effetti del divorzio

La decisione che pronuncia il divorzio scioglie il matrimonio dalla data in cui essa prende forza di cosa giudicata (art. 260) . La sentenza di divorzio è opponibile ai terzi, anche con riferimento ai beni degli sposi, a partire dal giorno in cui sono competate le formalità di trascrizione in margine in base alle regole dello stato civile (art. 262) . La sentenza di divorzio ha effetto nel rapporto tra i coniugi in materia di proprietà: - quando è pronunciata per mutuo consenso, dalla data della omologazione della convenzione regolante tutte le conseguenze del divorzio, a meno che non disponga diversamente; - quando è pronunciata per acecttazione del principio di rottura del matrimonio, per alterazione permanente della relazione coniugale o per colpa, dalla data dell’ordinanza di non conciliazione (art. 262 -1 c. 1); A domanda di uno dei coniugi, il giudice può fissare gli effetti della sentenza dalla data in cui è cessata la coabitazione e la collaborazione. Questa domanda non potrà che essere formata nell’occasione del procedimento di divorzio. L’attribuzione dell’abitazione coniugale per uno solo dei coniugi conserva il carattere gratuito dall’ordinanza di non conciliazione, salvo decisione contraria del giudice (art. 262-1 c. 2) . Tutte le obbligazioni contratte da uno dei coniugi a carico della comunione, tutte le vendite dei beni comuni effettuate da uno dei coniugi nel limite deis uoi poteri, successivamente alla domanda di divorzio, sono nulle, se si prova che sono state fatte in frode ai diritti dell’altro coniuge (art. 262-2) .

Sezione 2: Le conseguenze del divorzio per gli sposi Paragrafo 1: Disposizioni generali

Se gli sposi divorziati vogliono contrarre un’altra unione, è necessaria una nuova celebrazione del matrimonio (art. 263) . Dopo il divorzio, ciascuno dei coniugi perde l'uso del nome del suo coniuge (art. 264 c. 1) . L’uno degli sposi può nondimeno conservare l’uso del nome dell’altro, con il consenso dello stesso, e con l’autorizzazione del giudice, se ciò sia giustificato da un interesse particolare proiprio o dei minori (art. 264 c. 2) . Il divorzio non ha incidenza sui vantaggi matrimoniali che hanno effetto durante il matrimonio e sulla donazioni di beni qualunque sia la loro forma (art. 265 c. 1) . Il divorzio comporta la revoca di pieno diritto dei vantaggi matrimoniali che hanno effetto dalla dissoluzione del regime matrimoniale o alla morte di uno dei coniugi e delle disposizioni a causa di morte, accordati da uno sposo all’altro per il contratto di matrimonio o pendente l’unione, salva la volontà contraria dello sposo che lo consente. Questa volontà è constatata dal giudice al momento della pronuncia di diuvorzio e rende irrevocabile il vantaggio o la disposizione mantenuta (art. 265 c. 2) . Tuttavia, se il contratto di matrimonio lo prevede, gli sposi possono riprendersi sempre i beni che hanno apportato alla comunione (art. 265 c. 3) . Il divorzio non ha incidenza sui diritti che l’uno o l’altro degli sposi deriva dalla legge o da una convenzione intervenuta con i terzi (art. 265-1) . Gli sposi possono, in pendenza dell’istanza di divorzio, stipulare tutte el convenzioni per la liquidazione e la divisione del loro regime matrimoniale (art. 265-2 c. 1)

Quando la liquidazione comporta la liquidazione di beni sottoposti a pubblicità fondiaria, la convenzione deve essere stipulata per atto notarile (art. 265-2 c. 2) .

Paragrafo 2: Le conseguenze proprie dei divorzi diversi da quello per mutuo consenso

Senza pregiudizio dell’art. 270, il risarcimento dei danni e gli interessi può essere acordato al coniuge per riparare a conseguenze di particolare gravità che ha subito per il fatto dello scioglimento del matrimonio quando era convenuto oper un divorzio pronunciato per alterazione definitiva della relazione coniugale e che non abbia a sua volta formulato alcuna domanda di divorzio, o quando il divorzio è pronunciato per colpa esclusiva del suo coniuge (art. 266 c. 1) . La predetta domanda non può essere formulata che nell’occasione della domanda di divorzio (art. 266 c. 2) . In difetto di una regolamentazione convenzionale intervenuta tra gli sposi, il giudice, nel pronunciare il divorzio, ordina la liquidazione e divisione degli interessi patrimoniali (art. 267 c. 1) . Statuisce sulle domnade di mantenimento della cosa indivisa o della assegnazione preferenziale (art. 267 c. 2) . Può anche accordare ad uno sposo o a tutti e due sulla parte di comunione o di proprietà indivisa (art. 267 c. 3) . Se il progetto di liquidazione stabilito dal notaio designato ai sensi dell’art. 255 n. 10 contiene sufficienti informazioni, il giudice, su domanda dell’uno o dell’atro coniuge, decide sul disaccordo tra di loro persistente (art. 267 c. 4) . Le operazioni di liquidazione e divisione degli interessi patrimoniali dei coniugi trovano regolamento negli articoli del Codice di procedura civile (art. 267-1) . Gli sposi possono, pendente la domanda, sottoporre all’omologazione del giudice le convenzioni che regolano tutte o parti delle conseguenze di divorzio (art. 268 c. 1) . Il giudice, dopo aver verificato che l’interesse di ciascuno degli sposi e dei minori sono preservate, omologa la convenzione e pronuncia il divorzio (art. 268 c. 2) .

Paragrafo 3: Delle prestazioni compensative

Il divorzio mette fine al dovere di soccorso tra i coniugi (art. 270 c. 1) . Uno degli sposi può essere tenuto a versare all’altro una prestazione destinata a compensarlo, per quanto possibile, della disparità che la rottura del matrimonio crea nelle rispettive condizioni di vita. Questa prestazione ha carattere forfetario. Essa prende le forme di un capitale il cui ammontare è disposto dal giudice (art. 270 c. 2) Tuttavia, il giudice, può rifiutarsi di accordare tale prestazione se lo comanda l’equità, anche in considerazione dei criteri previsti dall’art. 271, anche quando il divorzio è pronunciato per esclusivo torto del coniuge che domanda il beneficio di tale prestazione, con riguardo alle circostanze particolari della rottura (art. 270 c. 3) . La prestazione compensativa è fissata secondo e esigenze dello sposo a cui è versata e in base alle risorse dell’altro e tenendo conto della situazione al momento del divorzio e dell’evoluzione prevedibile negli anni a venire (art. 271 c. 1) . A questo effetto, il giudice prende in considerazione in particolare: -la durata del matrimonio; -lo stato di salute dei coniugi; - la loro qualifica e situazione professionale, - le conseguenze delle scelte professionali fatte da uno dei coniugi durante la vita comune per l’educazione dei minori e il tempo che ci vorrà ancora per consoloidare o favorire la carriera dell’altro coniuge a detrimento della propria; - il patrimonio stimato o prevedibile degli sposi, tanto nel capitale che nel reddito, successivamente alla liquidazione del regime matrimoniale; - i diritti esistenti o prevedibili; - il loro rispettivo stato della pensione di anzianità avendo stimato, per quanto possibile, la riduzione della pensione che potrebbe essere stata causato al coniuge creditore dell'indennità compensativa nelle circostanze di cui alla sesta alinea (art. 271 c. 2) . Nell'ambito della fissazione di un'indennità compensativa, operata dal giudice o dalle parti, o in occasione della domanda di revisione, le parti forniscono al giudice una dichiarazione certificata sull’onore dell’accuratezza delle loro risorse, del reddito, del patrimonio e delle condizioni di vita (art. 272) . Il giudice decide le modalità secondo le quali si escuterà la prestazione compensativa in capitale secondo le seguenti forme: 1° versamento di una somma di denaro, la pronuncia di divorzio può essere subordinata alla prestazione delle garanzie di cui all'articolo 277; 2° Attribuzione dei beni in proprietà o di un diritto temporaneo o di un diritto d’uso, di abitazione o d’usufrutto, la sentenza opera una cessione forzata in favore del creditore. Tuttavia, il consenso dello sposo debitore è necessario per l’attribuzione in proprietà di beni che egli ha ricevuto per successione o donazione (art. 274) . Quando il debitore non in condizione di versare il capitale secondo le modalità previste dall’art. 274, il giudice fissa le modalità di pagamento del capitale, entro il periodo di otto anni, sotto forma di versamenti periodici indicizzati secondo le regole applicabili agli alimenti (art. 275 c. 1) . Il debitore può richiedere la revisione delle modalità di pagamento nel caso di un importante mutamento della situazione. A titolo eccezionale, il giudice, con decisione speciale e motivata, autorizza il versamento del capitale per una durata totale superiore agli otto anni (art. 275 c. 2) Il debitore può liberarsi in ogni momento con il saldo del capitale indicizzato (art. 275 c. 3) . Dopo la liquidazione del regime matrimoniale, il creditore della prestazione compensativa può inoltrare al giudice la domanda di pagamento del saldo del capitale indicizzato (art. 275 c. 4) . I termini di pagamento nel primo comma dell'articolo 275 non sono esclusivi del pagamento di una parte del capitale con le modalità previste dall’art. 274 (art. 275-1) . In via eccezionale, il giudice può, con decisione motivata, quando l’età o lo stato di salute del creditore non gli permette di provvedere a suoi bisogni, fissare la prestazione compensativa sotto forma di rendita vitalizia. Prende in considerazione gli elementi previsti dall’art. 271(art. 276 c. 1) . L’importo della rendita può essere minore, quando le circostanze lo impongono, a seguito di attribuzione di una frazione di capitale secondo le forme previste dall’art. 274 (art. 276 c. 2) . La rendita è indicizzata; l’indice è determinato come in materia di alimenti (art. 276-1 c. 1) . L’importo della rendita prima della indicizzazione è fissata in modo uniforme per tutta la sua durata o può variare in periodi successivi a seguito della probabile sviluppo delle risorse e dei bisogni (art. 276-1 c. 2) . Le prestazioni compensative fissate sotto forma di rendita possono essere rivisitate, sospese o soppresse in caso di importante cambiamento delle risorse e dei bisogni dell’una e dell’altra parte (art. 276-3 c. 1) . La revisione non può avere l’effetto di portare la rendita ad un ammontare superiore a quello fissato inizialmente dal giudice (art. 276-3 c. 2) . Il debitore di una prestazione compensativa sotto forma di rendita può, in qualsiasi momento, chiedere al giudice la sostituzione parziale o totale della rendita con un capitale. La sostituzione si effettua in base alle modalità stabilite da un decreto del Consiglio di Stato (art. 276 -4 c. 1) . Il creditore della prestazione compensativa può formare la medesima domanda se ritiene che qualche modifica della situazione del debitore permette questa sostituzione, in particolare modo durante la liquidazione del regime matrimoniale (art. 276-4 c. 2) . Le modalità di esecuzione previste dagli articoli 274, 275 et 275-1 sono applicabili. Il rifiuto del giudice di sostituire parzialmente o totalemente la rendita con un capitale, deve essere particolarmente motivato (art. 276-4 c. 3) . Indipendentemente dall’ipoteca legale o giudiziaria, il giudice può imporre al debitore di costituire un pegno, di fornire cauzione o di sottoscrivere una fideiussione per il pagamento della rendita o del capitale (art. 277) . In caso di divorzio per mutuo consenso, gli sposi fissano l’ammontare e le modalità della prestazione compensativa attraverso la convenzsione che sottopongono all’omologazione del giudice. Possono prevedere che la prestazione cesseràa decorrere dalla realizzazione di un determinato evento. La prestazione può prendere la forma di una rendita attribuiota per una durata determinata (art. 278 c. 1) . Il giudice, tuttavia, può rifiutarsi di omologare la convenzione se essa fissa i diritti e le obbligazioni dei coniugi in modo non equo (art. 278 c. 2) . La convenzione omologata ha la stessa forza esecutiva della decisione del giudice (art. 279 c. 1) . Essa non può essere modificata se non attraverso una nuova convenzione tra gli sposi, egualmente sottoposta ad omologazione (art. 278 c. 3) . Tuttavia, i coniugi possono prevedere nel loro accordo che ciascuno di essi può, in caso di variazioni significative delle risorse o delel esigenze di una delle parti chiedere al giudice di rivedere l'indennità compensativa. Le disposizioni del secondo e terzo comma dell'articolo 275 e degli articoli 276-3 e 276-4 sono applicabili, in quanto l'indennità compensativa assuma la forma di un capitale o di una rendita temporanea o vitalizia (art. 278 c. 4) . Salve le particolari disposizioni della convenzione, sono applicabili gli articoli dal 280 a 280-2 (art. 278 c. 5) . Quando in applicazione dell’art. 268, gli sposi sottopongono all’omologazione del giudice una convenzione relativa ad una prestazione compensativa, sono applicabili le disposizioni degli articoli 278 e 279 (art. 279-1) . Alla morte dello sposo debitore, il pagamento della prestazione compensativa, qualunque sia la sua forma, viene riscossa tramite la successione. Il pagamento rimane in capo a tutti gli eredi, che non sono responsabili personalmente, nel limite dell’attivo successorio, ed in caso di insufficienza da tutti i legatari particolari, proporzionalmente al loro emolumento con riserva di applicazione dell’art. 927 (art. 280 c. 1) . Quando la prestazione compensativa è stata fissata sotto forma di capitale pagabile secondo le condizioni dell’art. 275, il saldo del capitale indicizzato diventa immediatamente esigibile (art. 280 c. 2) . Quando è fissato sotto forma di rendita, essa è sostituita da un capitale immediatamente esigibile. La sostituzione viene operata secondo le modalità prescritte con decreto del Consiglio di Stato (art. 280 c. 3) . In deroga all’articolo 280 gli eredi possono decidere insieme di mantenere le forme e le modalità di regolamento della prestazione compensativa che incombeva sullo sposo debitore, e che si obblighino personalmente al pagamento di detta prestazione. A pena di nullità, l’accordo prende le forme dell’atto notarile. Esso è opponibile ai terzi a decorrere dalla sua notificazione allo sposo creditore quando non sia intervenuto all’atto (art. 280-1 c. 1) . Quando le modalità del regolamento della prestazione compensativa non vengono mantenute, le azioni previste dal secondo comma dell’art. 275 e degli articoli 276-3 e 276-4, a seconda che la prestazioen compensativa prenda la forma di un capitale o di una rendita temporanea o vitalizia, sono intentabili dagli eredi del debitore. Questi possono egualmente liberarsi in qualsiasi momento con il saldo del capitale indicizzato quando la prestazione compensativa prende le forme del primo comma dell’art. 275 (art. 280-1 c. 2) . Le pensioni di reversibilità eventualmente versate in relazione a qualsiasi coniuge deceduto sono dedotte dall’ammontare della indennità compensativa, quando quest'ultima, alla data della morte, aveva preso la forma di rendita vitalizia. Se gli eredi si avvalgono della facoltà di cui all'articolo 280-1, a meno che il giudice non decida diversamente, una deduzione dal medesimo ammontare continua ad operare se il creditore perde il diritto o subisce una modificao del suo diritto alla pensione . I trasferimenti ed i prelievi fatti ai sensi del presente paragrafo sono, qualunque sia la loro modalità di versamento, considerati come parte del regime matrimoniale. Non possono essere assimilati alle donazioni (art. 281) .

Paragrafo 4 : L’alloggio .

Se il locale che serve da alloggio alla famiglia appartiene o è psseduto da uno degli sposi, il giudice può concederne la locazione al coniuge che esercita da solo o in comune l’autorità parentale su uno o su più minori che sono residenti abitualmente in quel locale e quando lo esige il loro interesse (articolo 285-1 c. 1) . Il giudice fissa la durata della locazione e può rinnovarla sino al raggiungimento della maggiore età del più giovane dei minori. Il giudice può risolvere il contratto di locazione se ciò è giustificato da nuove circostanze (articolo 285-1 c. 2) .

Sezione 3: Le conseguenze del divorzio per i minori

Le conseguenze del divorzio per i minori sono regolate dalle disposizioni del Capitolo I del titolo IX del presente libro (art. 286) .

Capitolo IV: La separazione

Sezione I: I casi e la procedura della separazione

La separazione può essere pronunciata a domanda di uno degli sposi negli stessi casi e alle medesime condizioni del divorzio (art. 296) . Lo sposo contro cui è presentata uan domanda di divorzio può formalizzare una domanda riconvenzionale di separazione. Tuttavia, quando al domanda di divorzio è fondata sull’alterazione permanente della relazione coniugale, la domanda riconvenzionale non può tendere che al divorzio. Lo sposo contro il quale è presentata una domanda di separazione può formalizzare una domanda riconvenzionale di divorzio (art. 297) Quando la domanda di divorzio e di separazione sono concorrenti, il giudice esamina in prima battuta la domanda di divorzio. Egli si pronuncia non appena le circostanze lo permettono. In caso contrario, esso delibera sulla richiesta di separazione (art. 297 -1 c. 1) . Tuttavia, quando le domande sono fondate sulla colpa, il giudice le esamina contemporaneamente e, se le accoglie, pronuncia il divorzio a torto condiviso (art. 297 -1 c. 2) . Inoltre, le regole contenute nell’art. 228 Inoltre, le disposizioni di cui all'articolo 228 e al capitolo II di cui sopra si applicano alla procedura di separazione (art. 298) .

Sezione 2: Le conseguenze della separazione

La separazione non scioglie il matrimonio, ma pone fine al dovere di coabitazione (art. 299) . Ciascuno dei coniugi separati conserva l’uso del nome dell’altro. Tuttavia, la sentenza di separazione o la successiva può, tenuto conto dell’interesse specifico degli sposi, vietarlo (art. 300) . In caso di morte di uno degli sposi, l’altro sposo conserva che la legge accorda al coniuge sopravvissuto. Quando la separazione è pronunciata per mutuo consenso, i coniugi possono includere nella loro convenzione una rinuncia ai diritti successori che a loro sono conferiti dagli articoli che vanno da 756 a 757-3 e da 764 a 766 (art. 301) . La separazione porta sempre alla separazione dei beni (art. 302 c. 1) . Per quanto riguarda le merci, la data in cui la separazione ha effetto è determinata conformemente agli articoli da 262 a 262-2 (art. 302 c. 2) . La separazione lascia in piedi il dovere di soccorso: la sentenza che la pronuncia o quella posteriore fissa la pensione alimentare che è dovuto allo sposo secondo lo stato di bisogno (art. 303 c. 1) . Questa penaione è attribuita senza considerare i torti. Lo sposo debitore può nondimeno invocare, se del caso, le disposizioni dell’articolo 207, comma 2 (art. 303 c. 2) . Questa pensione è sottoposta alle regole delle obbligazioni alimentari (art. 303 c. 3) . Tuttavia, quando la consistenza dei beni dello sposo debitore è adeguata, la pensione alimentare può essere sostituita, in tutto o in parte, per la costituzione di un capitale, secondo le regole degli articoli da 274 a 275-1, 277 e 281. Se questo capitale diventa insufficienteper coprire i bisogni del creditore, quello può domandare un complemento sotto forma di pensione alimentare (art. 303 c. 4) Salve le disposizioni di questa sezione, le conseguenze della separazione obbediscono alle medesime regole di cui alle conseguenze del divorzio evidenziate al capitolo III (art. 304) .

Sezione 3: La fine della separazione

La ripresa volontaria della vita comune mette fine alla separazione (art. 305 c. 1) . Per essere opponibile ai terzi, la stesa. Deve essere constatata attraverso atto notarile, o fatta oggetto di una dichiarazione dell’ufficiale di stato civile. Ne veine fatta menzione al margine dell’atto di matrinmonio, e anche a margine del loro atto di nascita (art. 305 c. 2) . La proprietà dei beni rimane separata a meno che gli sposi adottino un nuovo regime matrimoniale secondo le regole dell’articolo 1397 (art. 305 c. 3) . A domanda di uno degli sposi, il giudizio di separazione è convertito di pieno diritto in divorzio quando la separazione dura da due anni (art. 306) . In tutti i casi di separazione, essi potranno convertirsi in in divorzio per mutuo consenso (art. 307 c. 1) . Quando la separazione è pronunciata per mutuo consenso, non potrà convertirsi in divorzio se non su domanda congiunta (art. 307 c. 2) . Dal momento della conversione, la causa di separazione diventa la causa di divorzio; non può essere modificata l’attribuzione delle colpe (art. 308 c. 1) . Il giudice stabilisce le conseguenze del divorzio. Le prestazioni e le pensioni tra gli sposi sono determinate in base alle regole proprie del divorzio (art. 308 c. 2) . Il divorzio e la separazione sono regolati dalla legge francese: - quando gli sposi sono di nazionalità francese - quando gli sposi sono domiciliati sul territorio francese - quando nessuna legge straniera si riconosce competente, e dunque i tribunali francesi sono competenti per pronunciare sul divorzio o sulla separazione .