La conciliazione post rivoluzionaria

Unitamente all’arbitrato[1] abbiamo in Francia due mezzi principali di risoluzione delle controversie: la conciliation e la médiation che sono strumenti diversi, seppure aventi la stessa finalità di ricercare una definizione consensuale della lite.

Nel 2010 è stato peraltro introdotto dal Codice civile un altro strumento alternativo, ossia la procedura partecipativa^[2] che è entrata in vigore il 1° settembre del 2011: ne parleremo diffusamente in seguito.

La conciliation attuale ha carattere istituzionale e radici molto antiche.

Nel XIV secolo sulla falsa riga dei Difensori di città, esistevano gli Uditori del Cancelletto (Auditeurs du Chastelet)[3] che giudicarono a Parigi sino al XVII secolo le cause lievi, senza apparati, senza istruzione scritta e senza spese^[4].

Il primo Editto che li riguarda è stato emanato nel 1311[5] dal Filippo IV il Bello: ad esso seguono ben nove provvedimenti nell’arco dei secoli XV e XVI [6].

Nel XVII secolo Luigi XIII con l’Ordonnance des Norables[7], stabilisce che questa magistratura giudichi senza appello le controversie riguardanti le persone povere (mercenari, servi, ancelle).

Nel 1742 Voltaire segnalò ai Francesi il tentativo di conciliazione olandese con una celebre lettera^[8].

In seguito il Duca di Rohan-Chabot installò nelle sue terre di Bretagna un tribunale di conciliazione^[9].

E l’Assemblea Costituente francese si ispirò al tentativo olandese e danese con i Titoli III e X del decreto del 16-24 agosto 1790^[10].

Dalla Francia il preliminare di conciliazione si propagò in tutta Europa^[11]: durante gli anni della Repubblica furono create dalle 3000 alle 4000 giudicature^[12].

La conciliazione preventiva francese (detta però all’epoca mediatiòn^[13]) veniva svolta dal giudice di pace e dall’ufficio di pace.

Ogni giudice di pace^[14] era assistito da due assessori^[15] ed aveva una propria circoscrizione.

Il tentativo di conciliazione doveva effettuarsi obbligatoriamente per tutte le materie eccedenti la sua competenza, diversamente non si poteva adire il tribunale civile distrettuale^[16].

Erano esentati da essa solo gli affari concernenti la nazione, i comuni, l’ordine pubblico, il commercio e la tutela degli incapaci^[17].

Del tentativo tra parti appartenenti a circoscrizioni diverse si occupava un ufficio di pace (bureau de paix) nominato dal Consiglio comunale in ogni città che fosse sede di tribunale^[18].

 Più tardi anche il conciliatore italiano del 1865 verrà nominato dal re che sceglierà appunto da una terna proposta dal Consiglio comunale; il collegamento tra il conciliatore ed il popolo lo ritroviamo del resto anche in Norvegia, in Danimarca ed in America nello stesso periodo. Stesso collegamento avevano avuto in precedenza i Difensori di città, gli Scabini ed i Baiuli^[19].

L’ufficio di pace (bureau de paix) era formato da sei membri, di cui due giuristi, si occupava anche di patrocinare i poveri e di risolvere i loro affari^[20].

Chi voleva andare in appello, sia contro le sentenze del giudice di pace sia contro quelle del tribunale distrettuale, doveva produrre idonea certificazione dell’Ufficio distrettuale che attestasse l’infruttuosità del tentativo^[21].

Gli appelli infondati comportavano comunque il pagamento di un’ammenda e così la mancata presentazione al tentativo, se la sentenza fosse stata riparata^[22].

La citazione davanti all’ufficio di pace interrompeva la prescrizione^[23].

Con la legge 11 settembre 1790 si stabilì in aggiunta che gli impresari dei lavori pubblici dovessero espletare il tentativo obbligatorio davanti al Sotto-prefetto, prima di andare in giudizio.

Il 26 ottobre 1790^[24] furono poi dettate le regole processuali per la procedura di conciliazione, ma erano assai farraginose, tanto che una legge^[25] impose presto agli avvocati di tornare alle regole della famosa Ordonnance di Luigi XIV del 1667 ed i successivi regolamenti (che mantenne peraltro vigore sino al 1867)^[26].

La costituzione francese del 13 settembre 1791 prescrisse vari principi in materia di strumenti alternativi di risoluzione delle controversie tra cui quello della conciliazione obbligatoria.

Richiamiamo qui al proposito un estratto del Capitolo V “Del Potere Giudiziario”.

“5. Il diritto dei cittadini di chiudere in via definitiva le loro contestazioni per la via dell’arbitrato, non può ricevere alcun attentato mediante gli atti del Potere legislativo.

6. I tribunali ordinari non possono ammettere alcuna azione in sede civile, se non sia data loro la prova che le parti sono comparse, o che l’attore ha citato la parte avversa davanti a dei mediatori per pervenire ad una conciliazione.

7. Vi saranno uno o più giudici di pace nei cantoni e nelle città. Il loro numero sarà determinato dal Potere legislativo”.

Di fronte a questa normativa primaria la Cassazione francese stabilì che la nullità da mancanza di tentativo fosse conoscibile anche d’ufficio in ogni stato del processo.

Nel 1792 in Francia il tentativo divenne obbligatorio anche nel pubblico impiego.

Non fa cenno invece direttamente alla conciliazione obbligatoria la costituzione del 24 giugno 1793:

 “Art. 86 – Non si può attentare in nessun modo al diritto che hanno i cittadini di fare decidere le loro liti da arbitri di loro scelta.

Art. 87 – La decisione di questi arbitri è definitiva, se i cittadini non si sono riservato il diritto di reclamare.

Art. 88 – Vi sono dei giudici di pace eletti dai cittadini dei circondari determinati dalla Legge.

Art. 89 – Essi conciliano e giudicano senza spese.

Art. 90 – Il loro numero e la loro competenza sono regolati dal Corpo legislativo.

Art. 91 – Vi sono degli arbitri pubblici eletti dalle Assemblee elettorali.

Art. 92 – Il loro numero e le loro giurisdizioni sono fissate dal Corpo legislativo.

Art. 93 – Essi prendono conoscenza delle contestazioni che non sono state determinate definitivamente dagli arbitri privati o dai giudici di pace.

Art. 94 – Deliberando in pubblico:

– opinano ad alta voce;

– deliberano in ultima istanza, su difese verbali, o su semplice memoriale, senza procedure e senza spese;

– motivano le loro decisioni.

Art. 95 – I giudici di pace e gli arbitri pubblici sono eletti ogni anno”[27].

Non si può fare a meno di notare che la distinzione tra arbitri privati e pubblici sta alla base dell’organizzazione giudiziaria ateniese che distingueva appunto tra Dieteti pubblici e privati.

I principi costituzionalizzati nel 1791 vengono inseriti anche dalla Costituzione del 5 Fruttidoro anno III (22 agosto 1795):

“Art. 210 – Non si può attentare in alcun modo al diritto di far decidere le controversie ad arbitri scelti dalle parti”.

“Art. 215 – Gli affari il cui giudizio non appartiene né ai giudici di pace né ai tribunali di commercio, sia in ultima istanza, sia con possibilità di appello, sono portati immediatamente davanti al giudice di pace e ai suoi assessori, per essere conciliati. – Se il giudice di pace non può conciliarli, li rinvia davanti al tribunale civile”[28].

I principi costituzionali citati si ritrovano in seguito anche nella Costituzione della Repubblica Cispadana[29] all’art. 230: “Non si può impedire ad alcuno di fare decidere sulle sue differenze per mezzo di arbitri scelti dalle parti” e all’art. 235: “Gli affari su de’ quali  i Giudici di pace ed i Tribunali di commercio non possono giudicare né inappellabilmente, né appellabilmente sono portati immediatamente innanzi ai Giudici di Pace, e ai loro Assessori per essere conciliati. Se il Giudice di pace non può conciliarli li rimette al Tribunale civile”[30].

Nel 1806 in Francia vi furono peraltro molte discussioni perché gli organi giudiziari (Corti, Tribunato, Consiglio di Stato) chiedevano l’abolizione del tentativo obbligatorio: però il fatto che il principio della obbligatorietà fosse stato costituzionalizzato nel 1791 fece propendere il piatto della bilancia per i conservatori dell’istituto.

Tuttavia le polemiche ebbero come esito quello di ridimensionarne l’applicazione.

Il principio dell’obbligatorietà del tentativo di conciliazione passò dunque salvo eccezioni^[31] nel codice di procedura civile francese del 1806-7^[32] (art. 49) che però prevedette la sua mancanza come una nullità di carattere privato e quindi sanabile col silenzio.

Il tentativo fu inoltre riservato alle sole cause non di competenza del giudice di pace^[33].

Le parti dovevano essere capaci di transigere e potevano conciliare solo su questioni per cui era possibile la transazione^[34].

Erano dispensate dal tentativo le domande che richiedevano celerità^[35], di intervento e di garanzia^[36],  in materia di commercio^[37], di scarcerazione, di risoluzione di sequestri ed opposizione^[38], di pagamento di pigioni, fitti, dei procuratori per il pagamento delle loro spese, arretrati di rendite e pensioni^[39]  quelle rivolte contro più di due parti quantunque aventi il medesimo interesse^[40], di verificazione di scrittura, per cambiamento di procuratore, per regolamento di competenza, per ricusazione dei giudici, per azione civile, quelle contro un terzo pignorato e in generale sui pignoramenti^[41], quelle sulle offerte reali, sulla consegna di titoli, sulla loro comunicazione, sulle separazioni di beni, sulle tutele e curatele^[42]; ed infine tutte le cause eccettuate dalla legge^[43].

Il conciliatore era quello del domicilio del convenuto: le parti potevano comparire di persona o farsi rappresentare da mandatario.

Il marito si presumeva mandatario della moglie e poteva rappresentarla validamente davanti al bureau de paix senza bisogno di una procura. Egli non poteva però resistere senza il consenso di lei qualora l’azione avesse riguardato beni immobili; non era invece richiesto il consenso per le azioni mobiliari e possessorie[44].

Chi non compariva era soggetto ad una ammenda di dieci franchi e non poteva essere sentito sino a che non dimostrava di averla pagata^[45].

In presenza di accordo si redigeva il verbale con le condizioni dell’accordo: esso aveva forza di obbligazione privata[46]; in difetto di accordo si scriveva sommariamente che le parti non si erano accordate e quando una parte non compariva ci si limitava ad annotarlo su una copia della citazione^[47].

Ciò era un’innovazione positiva rispetto alla norma di cui al 1790 (art. 1^er 3 e 5 del titolo X^[48]) che ordinava che fosse disteso un processo verbale della fallita conciliazione e delle cose dette, confessate o negate dalle parti.

Inoltre si tenga conto che in Francia colui che fungeva da conciliatore non era sempre il giudice chiamato a giudicare, né accadeva mai che alla conciliazione seguisse immediatamente il giudizio^[49]: il che è di straordinaria modernità.

Se le parti comparivano, ma non conciliavano dovevano comunque pagare una tassa di registro di un franco; se conciliavano pagavano la stessa tassa di registro che era dovuta per le scritture private e per gli atti notarili[50].

Il ruolo dei Giudici di pace francesi è riassunto chiaramente in una circolare del 20 brumaio, anno V^[51]; come si leggerà gli ordini che vengono impartiti potrebbero benissimo essere di sprone per i moderni mediatori: “I componenti degli uffici di conciliazione non devono perdere di vista lo scopo della loro primitiva istituzione e la natura delle loro attribuzioni: essi non sono che semplici mediatori, e unica loro missione è quella di spegnere sin dal principio, coll’aiuto dei loro lumi e dei loro consigli, le liti da cui trovansi le parti minacciate. Le loro funzioni puramente conciliatrici fanno interamente sparire il carattere di giudice, del quale si trovano rivestiti per altri casi. Soltanto colle armi della convinzione e della ragione^[52] gli uomini di pace possono combattere la testardaggine di un litigante prevenuto. Si guardino dunque di sostituire il peso talvolta dannoso della propria opinione alla volontà libera dell’una o dell’altra parte; diffidino dell’ascendente del loro ingegno e della loro autorità per ottenere dalle parti dei sacrifizi che finiscono per essere sconfessati all’istante dalla volontà intima di chi li ha fatti^[53]; non si erigano arbitri delle differenze se non siano costituiti tali dalle parti stesse^[54]. Evitando questi scogli, le Parti, lungi dal rimpiangere i consensi talvolta dati con soverchia leggerezza, benediranno le transazioni che saranno il frutto della riflessione, dell’equità e della ragione”.

Nei centri urbani il tentativo obbligatorio non diede grandissima prova di sé perché, si diceva allora, che siccome il Giudice di pace non conosceva le parti allora non poteva esercitare al meglio la sua influenza[55]. Si trattava dunque di una conciliazione valutativa.

Al contrario funzionò nelle campagne, tanto che fu mantenuto nell’interesse della pace e della concordia tra i cittadini^[56].

Dai dati statistici raccolti in Francia tra il 1847 ed il 1852 si ricavò, infatti, che su quattro comparizioni vi erano state tre conciliazioni^[57].

Il Consiglio di Stato francese nel 1855 approntò un progetto di legge che tendeva a rendere obbligatori gli avvertimenti ai cancellieri circa il divieto di citare il convenuto senza che prima il giudice di pace avesse chiamato a sé le parti per conciliarle[58].

Ciò determinò la fine della conciliazione obbligatoria.

La conciliazione peraltro venne abrogata in toto nel 1949; gli stessi giudici di pace hanno cessato di esistere nel 1958.