La legge tedesca sulla promozione della mediazione e di altre procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie

La legge sulla promozione della mediazione è in vigore dalla fine di Luglio 2012[1] ha avuto un percorso molto travagliato di cui mi sembra opportuno dare conto.

In data 12 gennaio 2011 il Consiglio dei Ministri tedesco ha approvato un primo progetto di legge federale del Dipartimento federale di Giustizia sulla mediazione^[2] anche in vista della attuazione della direttiva 52/08.

Il progetto di legge si dedicava soprattutto ai doveri del mediatore e poi andava ad incidere sulla legge giudiziaria, sul Codice di rito per quanto riguarda l’inserimento della mediazione giudiziaria in campo civile, sulle leggi in materia di famiglia e di lavoro, di marchi e brevetti, sul procedimento amministrativo, tributario e su quello davanti alla Corte sociale.

Il processo di legificazione in materia si è ispirato peraltro alla legge austriaca sulla mediazione del 6 giugno 2003^[3]: anche la legge spagnola sulla mediazione civile e commerciale del 2012[4] peraltro ha avuto come riferimento questo modello e ciò in quanto l’Austria è stata uno dei primi Paesi che ha regolato  la mediazione in Europa.

La conversione in legge del progetto teutonico sarebbe dovuta intervenire entro il mese di maggio 2011, tempo massimo peraltro assegnato dalla direttiva 52/08, ma si annunciarono delle modifiche relative al fatto che non si prevedevano incentivi per coloro che decidessero di mediare, al di fuori della ipotesi della  mediazione giudiziaria[5].

In data 18 marzo 2011 il Ministro della Giustizia Uta-Maria Kuder (CDU) ebbe inoltre a criticare il progetto, perché non conteneva norme sulla formazione del mediatore[6]; il governo federale chiedeva ancora che la mediazione giudiziaria si radicasse presso tutte le giurisdizioni[7] e che si prevedessero delle linee guida uniformi per quella extragiudiziaria^[8] ai fini di una maggiore diffusione.

A tale progetto se ne è aggiunto dunque un altro che è stato adottato in data 14 aprile 2011^[9].

La relazione del governo federale specifica che questo nuovo progetto rafforzava il principio della riservatezza, regolava alcuni requisiti minimi attinenti ai mediatori, rendeva possibile progetti pilota di Gerichtsinterne Mediation^[10].

La Gerichtsinterne Mediation è un tipo di mediazione che è nata nella Bassa Sassonia nel 2002 e che investe più tribunali in tutta la Germania. Viene svolta da giudici addestrati che non si occupano del caso in fase giudicante.

Anche a seguito dell’ampia consultazione svolta tra i soggetti coinvolti^[11]il 15 dicembre 2011 è stato approvato un altro progetto dal Bundestag e la normativa è andata all’attenzione del Bundesrat^[12]; in esso si è ritenuto di cancellare la Gerichtsinterne Mediation^[13] per dare invece spazio al giudice conciliatore o moderatore di giustizia (Güterichter), figura presente in Baviera ed in altri Länder^[14].

Sulla base di quest’ultimo progetto^[15] ha preso corpo la legge sulla promozione della mediazione e di altre procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie che è appunto entrata in vigore il 26 luglio 2012.

Ne vediamo di seguito il contenuto tenendo conto che si tratta di una normativa in divenire:  comunque il Governo federale sarà tenuto entro il 26 luglio 2017 a presentare un rapporto al Bundestag sull’impatto della legge e lo sviluppo della mediazione in Germania, sulla situazione della formazione iniziale e successiva dei mediatori, anche tenendo conto delle clausole di apertura a favore dei Länder in tema di costi.

In particolare, la relazione esaminerà e valuterà se per garantire la qualità e la tutela dei consumatori nel campo della formazione iniziale e successiva dei mediatori siano necessarie ulteriori misure legislative. Ed evidentemente, se necessarie, le proporrà all’interno della relazione^[16].

Vediamo ora i contenuti della Mediationsgesetz a patire dalla definizione di mediazione.

La mediazione è un processo riservato e strutturato in cui le parti si impegnano, su una base volontaria ed in autonomia, a raggiungere una amichevole soluzione del loro conflitto con l'assistenza di uno o più mediatori.

Il mediatore è una persona indipendente e neutrale, senza alcun potere decisionale che guida le parti attraverso una mediazione^[17].

Il mediatore viene scelto dalle parti^[18].

Il mediatore deve assicurarsi che le parti abbiano compreso i principi fondamentali della procedura e il modo in cui la procedura è condotta e che essi stanno partecipando alla mediazione volontariamente[19].

È obbligo del mediatore trattare tutte le parti allo stesso modo. Egli promuove la comunicazione tra le parti e garantisce che le parti si siano integrate nel processo di mediazione attraverso un’equa ed appropriata partecipazione. Può condurre sessioni separate con le parti a condizione che vi sia il consenso da parte di tutte[20].

I terzi non possono essere coinvolti nella mediazione senza il consenso di tutte le parti[21].

Le parti possono porre fine alla mediazione in qualsiasi momento. Anche il mediatore può porre fine alla mediazione, in particolare se ritiene che non sia prevedibile una comunicazione reciproca responsabile od un accordo tra le parti[22].

In caso di raggiungimento di un accordo il mediatore deve comunque garantire che le parti siano pienamente consapevoli delle sottese circostanze e del contenuto.

Il mediatore informa le parti che non sono accompagnate da consulenti che possono rivedere l’accordo con questi ultimi, se necessario. Con il consenso delle parti, l'accordo raggiunto sarà documentato in un accordo finale^[23].

Si tenga ben presente che il mediatore è responsabile per la facilitazione della comunicazione e per il mantenimento dell'equilibrio tra le parti, ma non per il risultato concreto dei negoziati[24].

Il mediatore deve comunicare alle parti ogni circostanza che possa incidere sulla sua indipendenza e la neutralità. In presenza di tali inficianti circostanze egli può fungere da mediatore solo se le parti lo convengono espressamente^[25].

Un mediatore non può operare in una controversia che veda coinvolta una parte con cui in precedenza ha avuto un rapporto di lavoro. Al mediatore non può essere permesso di agire nella stessa questione per alcuna delle parti durante o successivamente all’opera prestata nella mediazione^[26].

Ad una persona non è permesso di agire come mediatore se un suo collaboratore o membro dello stesso ufficio ha agito per una delle parti nella stessa questione prima della mediazione.

A tale persona peraltro non sarà permesso di agire per una delle parti nella medesima controversia né durante, né successivamente alla mediazione^[27].

Queste restrizioni possono essere superate in caso sia data alle parti una completa informazione, se le parti abbiano fornito il proprio consenso e se l’operato del mediatore possa considerarsi nell’interesse della giustizia^[28].

Il mediatore è tenuto ad informare le parti, su loro richiesta, in merito al suo background professionale, circa la sua formazione e la sua esperienza nel campo della mediazione^[29].

Il mediatore e tutti coloro che sono coinvolti nella realizzazione della mediazione sono tenute al segreto, salvo che la legge non disponga diversamente. Questo requisito si applica a tutte le informazioni che vengono  rese note durante la loro attività.

Fatte salve le disposizioni di legge che regolano il dovere di confidenzialità,  questo dovere non si applica[30] 1) se è richiesta la comunicazione del contenuto dell'accordo risultante dalla mediazione ai fini dell'applicazione o dell'esecuzione di tale accordo,  2) ovvero se la comunicazione sia prevista per ragioni imperative di ordine pubblico (ordre public), in particolare quando sussista una grave minaccia per il benessere di un bambino o nel caso di danno grave all'integrità fisica o mentale di una persona o ancora 3) qualora si tratti di fatti che sono di comune conoscenza o non sono sufficientemente importanti da giustificare un trattamento riservato^[31].

Il mediatore informa le parti sulla portata degli obblighi di riservatezza^[32].

Il mediatore assicura sotto la propria responsabilità che, in virtù di una appropriata formazione iniziale e di una regolare formazione successiva, egli possiede le conoscenze teoriche e le esperienze pratiche al fine di svolgere la mediazione in modo competente[33].

Una formazione iniziale adeguata in particolare dovrebbe fornire 1) la conoscenza dei principi fondamentali della mediazione, del suo procedimento e della cornice in cui si muovono 2) la conoscenza della negoziazione e delle tecniche di comunicazione, 3) la conoscenza della gestione dei conflitti, 4) la conoscenza della legge di mediazione e del ruolo del diritto nella mediazione e 5) esercitazioni pratiche, giochi di ruolo e di supervisione^[34].

Questi elementi peraltro erano già presenti dal 2009 nella formazione da mediatori degli avvocati berlinesi[35].

Una persona può essere autorizzata a definirsi mediatore certificato se ha completato la relativa formazione e soddisfa i requisiti dell’ordinanza di cui al § 6: si tratta di uno strumento statutario che verrà emessa dal Ministero della Giustizia^[36].

Il mediatore certificato deve riqualificarsi in conformità dei requisiti della predetta  ordinanza^[37].

Il Ministro Federale della Giustizia è autorizzato ad adottare senza il consenso del Bundesrat un’ordinanza contenente disposizioni più dettagliate sulla formazione iniziale per diventare un mediatore certificato e per la formazione successiva, così come per gli standard applicabili alla formazione iniziale e successiva. Nell’ordinanza ai sensi dell’alinea 1 possono in particolare essere stabiliti:

1) disposizioni  più dettagliate sul contenuto della formazione iniziale, con l’indicazione della cornice nella quale vanno collocati gli elementi della formazione iniziale e in secondo luogo  per consentirgli di acquisire la richiesta esperienza pratica;

2) disposizioni particolareggiate sul contenuto della formazione successiva;

3) il numero minimo di ore di insegnamento per la formazione iniziale e successiva;

4) gli intervalli di tempo in cui conseguire la formazione successiva;

5) i requisiti degli insegnanti impiegati nella formazione iniziale e successiva dagli istituti di istruzione;

6) disposizioni le quali prevedono che, e che indicano come, le istituzioni certificano la partecipazione ad un programma di formazione di base e successiva;

7) le norme inerenti il completamento della formazione;

8) le disposizioni transitorie per le persone che sono già impiegate come mediatori antecedentemente all’entrata in vigore della legge sulla mediazione[38].

Ad oggi l’ordinanza del Ministero non è ancora stata emanata[39].

Ben prima di questa normativa il Codice deontologico degli avvocati[40] ha disciplinato la figura dell’avvocato “neutro” con due norme: il § 18[41] prevede che se l'avvocato agisce in qualità di mediatore, conciliatore o arbitro, egli è soggetto alle norme di diritto professionale ed il § 7a prevede che può dirsi mediatore, colui che può dimostrare attraverso una formazione adeguata, che  ha imparato i principi della procedura di mediazione[42].

Il 1° maggio 2013 il RAK Berlin ha voluto tener conto della modifica legislativa di cui all’art. 1 § 5 (1) Mediationsgesetz ed ha mutato il dettato del §7a del Codice deontologico  che ha adesso la seguente formulazione: “L’avvocato che si descrive come mediatore, possiede i requisiti del § 5 comma 1 della Legge sulla mediazione in materia di istruzione e formazione, conoscenza teorica ed esperienza pratica”[43].  

Tra gli enti formativi c’è chi propone già oggi un corso in cinque moduli per un montante di 120 ore che permetterebbe di ottenere la certificazione[44]. Ma in assenza dell’emanazione dell’ordinanza ministeriale la denominazione di “mediatore certificato” è preclusa[45].

La Federazione e i Länder possono trovare accordi per effettuare progetti di ricerca universitaria che accertino l’impatto finanziario che potrebbe avere un supporto economico alla mediazione in sede locale^[46].

Il sostegno alla mediazione può essere concesso nel quadro di progetti di ricerca sulla base della domanda di una persona che ha necessità di agire in giudizio se,  in relazione a circostanze personali o finanziarie, i costi di mediazione non possono, o possono essere parzialmente, pagati o possono essere pagati solo a rate da tale persona, e se il perseguimento previsto di azioni legali o di difesa legale non sembra essere vessatorio.

Il giudice sarà tenuto a decidere sulla domanda, alla condizione che la ricerca sia operata presso quella Corte. La decisione è inappellabile. I dettagli saranno regolati dagli accordi tra la Federazione e i Länder ai sensi del comma 1[47].

Il governo federale, dopo la conclusione dei progetti di ricerca universitari, informa il Bundestag  dell'esperienza maturata e delle constatazioni fatte[48].

La mediazione nelle controversie civili, che sia stata offerta in Corte prima del 26 luglio 2012 e che viene condotta durante i procedimenti di corte da un giudice che non ha potere decisionale nella questione, può continuare ad essere condotta sino al 1° agosto 2013 con la nomina usuale di un mediatore di corte[49].

La stessa disposizione si applica alla mediazione presso le corti amministrativa, sociale, tributaria e del lavoro[50].

Con quest’ultima disposizione si esaurisce quello che il dettato generale della disciplina della mediazione.

Il previgente disegno di legge sulla promozione prevedeva: “I governi dei länder hanno il potere di determinare con ordinanza che sia offerta la Gerichtsinterne Mediation per le  cause civili. La Gerichtsinterne Mediation può essere assegnata un tribunale per i distretti di diverse Corti. I governi dei Länder  possono delegare tale potere  alla competente autorità suprema federale". La Gerichtsinterne Mediation è stata sostituita, come già osservato, dal procedimento da tenersi presso il Güterichter

L’articolo 2 della legge sulla promozione della mediazione e di altre procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie, si occupa in primo luogo del Codice di rito (ZPO).

Il codice di procedura civile nella versione nota del 5 dicembre  2005 come da ultimo modificato dall’art. 3 della legge 22 dicembre 2011 (BGBl. I, pag. 3044) è modificato nelle norme che seguono[51].

Il § 41 ZPO dispone opportunamente oggi che il giudice non possa giudicare un caso se ha prestato in esso ufficio di mediatore o abbia gestito altro metodo alternativo di risoluzione delle controversie.

Il § 159 ZPO è destinato alla verbalizzazione processuale: si prevede che la verbalizzazione di una conciliazione davanti al giudice o davanti la giudice conciliatore dipenda dal consenso delle parti.

Il legislatore tedesco si pone qui col § 253 comma (3) ZPO, sulla falsa riga di quello anglo-sassone prevedendo che gli avvocati palesino al giudice 1) se ci sono già tentativi bonari, 2) se ci sono motivi che impediscano tali forme di composizione; così accade nel regno Unito e ad esempio in California: il giudice può comprendere dunque agevolmente se ci sono fatti o motivi per cui un ulteriore tentativo bonario avrebbe scarsa possibilità di trovare coronamento.

Il c. 5 del § 278 ZPO previgente prevedeva che il giudice potesse nominare un altro giudice (o che esso potesse essere richiesto dalle parti) per la conciliazione ovvero che potesse proporre alle parti un altro metodo alternativo di risoluzione delle controversie.

Oggi la norma prevede l’abrogazione in questa sede della facoltà di proporre un altro metodo alternativo di risoluzione delle controversie e considera solo l’invio delle parti ad un giudice conciliatore o moderatore di giustizia (Güterichter)^[54].

Questa novità è stata introdotta per sostituire, lo si ribadisce, la  Gerichtsinterne Mediation che appunto si è ritenuto di eliminare. La figura del giudice conciliatore è già presente, si è detto, ad esempio in Baviera e Turingia.

Ciò significa che la mediazione od altro sistema ADR si affiancano al già previsto e descritto tentativo di conciliazione introdotto nel 2002 (§ 278 ZPO): il giudice può ora proporli alle parti.

In precedenza si stabiliva anche una disciplina sull’esecuzione dell’accordo di mediazione ma è stata eliminata^[57].

L’articolo 3 della legge sulla promozione della mediazione e di altre procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie si occupa poi della  legge sulla procedura in materia familiare e in materia di giurisdizione volontaria del 17 Dicembre 2008 (FamFG)[58], come da ultimo modificata dall'articolo 4 della legge del 15 marzo 2012[59], e la modifica ulteriormente come segue[60].

E dunque anche alla domanda introduttiva del giudizio in materia di famiglia andrà palesato se ci sono stati già tentativi bonari e se ci sono ostacoli a tale definizione.

Anche qui, come nel giudizio civile, si evidenzia che è necessario il consenso delle parti per verbalizzare il tentativo di conciliazione.

La formulazione è identica a quella di cui al 278 c. 5 ZPO.

Ai sensi del § 36 FamFG  - siamo nel procedimento di primo grado in materia familiare – le parti possono raggiungere un accordo su diritti disponibili, ed anche il giudice è tenuto a perseguire la via del tentativo di componimento bonario, salvo il rispetto della legge sulla protezione della violenza.

Il giudice dunque e secondo la nuova formulazione può anche inviare la parti da un Güterichter che persegua la strada stragiudiziale meglio vista.

Il giudice della famiglia può dunque proporre alle parti la mediazione o un altro metodo extragiudiziale di risoluzione delle controversie. Data la delicatezza della materia giustamente rimangono intatti in capo alla Corte i poteri di “gestione” del mezzo alternativo.

Il § 81 FamFG si occupa della irrogazione delle spese processuali nel procedimento di famiglia. Si prevede quindi con la nuova modifica che il giudice possa addossare le spese in tutto o in parte al litigante o ai litiganti che non abbiano partecipato ad una procedura alternativa obbligatoria ovvero qualora non abbiano violato l’obbligo di consultazione di un counceling  o dei servizi tesa ad impostare un accordo.

In sostanza si specifica che in caso di divorzio e di questioni conseguenziali la sessione informativa che può disporre il giudice e che è obbligatoria per le parti può riguardare non solo le controversie, ma anche i conflitti.

È una modifica necessitata dal cambiamento del § 135 FamFG.

Siamo nell’ambito del procedimento di divorzio e delle spese che dal giudice possono essere addossate a chi non abbia partecipato alla sessione informativa di un procedimento extragiudiziale.

Il codice della famiglia prevede una sezione destinata alle procedure da condursi in presenza di infanti e il § 155 FamFG ne fa parte.

Esso stabilisce che tali procedure (con riferimento alla residenza, al diritto di visita dei bambini ed altro) abbiano una corsia preferenziale.

L’aggiunta in commento prevede, a tutela di tale percorso accelerato, che comunque il processo debba riprendere entro tre mesi se è stato sospeso per celebrare un rito alternativo.

Siamo sempre nella sezione destinata alle procedure da condursi in presenza di infanti.

In caso di separazione e divorzio l’art. 156 c 1 terza alinea FamFG stabiliva, prima della modifica, che il tribunale nei casi che coinvolgono la custodia, la residenza, i diritti di visita e di consegna degli infanti, doveva indicare, nei casi appropriati, la possibilità di mediazione o altra risoluzione alternativa delle controversie.

Oggi il giudice può:

1)  coltivare in ogni momento l’accordo con le parti, se ciò non è in contrasto con il benessere del bambino[70];

2) indicare le modalità di una eventuale consulenza degli organi consultivi e dei servizi di supporto (l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie) al fine di sviluppare un piano concordato per l'esercizio della patria potestà e della responsabilità genitoriale;

3) ordinare che i genitori singolarmente o congiuntamente partecipino a una sessione informativa gratuita in materia di mediazione o di altro strumento di risoluzione alternativa dei conflitti in tribunale assegnata ad una persona o ad un provider di gradimento delle parti;

4) ordinare la partecipazione ad una procedura per la definizione di un piano concordato[71].

Entrambi gli ordini peraltro non saranno autonomamente impugnabili.

Se vi è un ordine di partecipazione da parte della corte ad una sessione informativa di mediazione ovvero ad una procedura per l’impostazione del piano concordato, il giudice condanna alle spese il genitore che non si presenta ingiustificatamente^[72].

Se le parti raggiungono un accordo sulla gestione del bambino e sul suo spostamento il giudice può approvarlo se non è contrario agli interessi dello stesso.

Se un accordo non viene raggiunto in materia di residenza e diritti di visita, il giudice deve discutere l’adozione dei provvedimenti provvisori con le parti e con l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie[73]. I genitori prenderanno parte ad una consultazione, ad un mezzo alternativo oppure saranno destinatari di una valutazione scritta sulla cui base il giudice prenderà o regolerà i provvedimenti provvisori. I minori devono essere comunque sentiti prima dell’emissione dei provvedimenti provvisori.

Vi è poi un intervento[74] con riguardo alla legge sui Tribunali del Lavoro nella versione promulgata il 2 Luglio 1979 (ArbGG)[75], da ultimo modificata dall'articolo 6 della legge 24 Novembre 2011[76].

Il § 54 ArbGG stabilisce una conciliazione di carattere volontario sia per le parti sia per il giudice.

La modifica interviene rendendo possibile l’invito alle parti di conciliare per mezzo di un giudice conciliatore o moderatore di giustizia (Güterichter)^[78].

Si inserisce poi la mediazione come metodo di risoluzione dei conflitti^[79].

In ordine alla sospensione del procedimento, il § 55 ArbGG novellato ci dice che la decisione è prerogativa del Presidente del collegio[81]; il § 64 ArbGG modificato prevede che la mediazione od altro strumento di risoluzione alternativa può celebrarsi anche in appello[82]; il § 80 ArbGG, dedicato ai principi in materia di decisione, ci spiega che ai fini della decisione il Presidente della corte deve tener conto della mediazione e degli strumenti extragiudiziali e che può tenere una udienza di conciliazione con le stesse regole del primo grado[83]; il § 83a ArbGG prevede che le parti possano sempre chiedere di comporre in tutto o in parte bonariamente la vertenza davanti al giudice o davanti ai Güterichters [84] e il § 87 ArbGG precisa che il ricorso in appello deve tenere conto anche della mediazione e dei mezzi alternativi come proposti dai Güterichters [85].

Con l’articolo 5 la legge sulla promozione della mediazione e degli altri strumenti alternativi estende la mediazione (§ 278a ZPO) e la conciliazione (§ 278 ZPO) del codice di rito al processo sociale, se le differenze tra le procedure non lo impediscano[86].

Parimenti l’art. 6 estende la mediazione (§ 278a ZPO) e la conciliazione (§ 278 ZPO) al processo amministrativo[87]. E l’art. 8 svolge la stessa operazioni a favore del campo tributario[88].

L’art. 7 della legge sulla promozione della mediazione e degli altri strumenti alternativi si occupa degli incentivi: concede ai Länder di utilizzare strumenti statutari per ridurre entro un certo importo o per annullare i costi processuali se il processo si è interrotto con il ritiro del ricorso o con l’accettazione della offerta di mediazione o di altro strumento di risoluzione extraprocessuale o con la prospettazione di procedere con questi strumenti negli atti introduttivi del giudizio o ancora con l’accettazione dell’invito del giudice a perseguire la via degli strumenti alternativi; e ciò vale sia per il primo grado sia per l’appello nei tribunali dei Länder [89].

L’articolo 7a infine prevede la stessa possibilità di riduzione od annullamento dei costi processuali nell’ambito del processo della famiglia[90].