L'arbitrato in Spagna (NEWS)

Appare qui opportuno ricordare i fondamentali principi in materia di arbitrato spagnolo.

Negli ultimi anni l’arbitrato è stato utilizzato anche in sede istituzionale ad esempio dalle Camere di Commercio (Cámaras de Comercio)[1].

Ma le istituzioni arbitrali possono essere costituite anche dagli ordini professionali, dagli enti pubblici che possono disciplinare l’arbitrato secondo i propri regolamenti, da enti ed associazioni non aventi scopo di lucro che abbiano ricompreso per statuto le funzioni arbitrali.

Le istituzioni arbitrali hanno il dovere vigliare sulle condizioni di capacità dei propri arbitri e sulla trasparenza delle designazioni, così come sull’indipendenza^[2].

Quando si è in presenza di un collegio arbitrale di tre o più membri uno di essi deve essere giurista^[3].

Salvo accordo contrario delle parti, nel caso di arbitrato che non debba essere deciso con il criterio equitativo e qualora l’arbitrato si debba risolvere con un arbitro unico, si richiede in capo all’arbitro la qualità di giurista.

Colui che interviene come arbitro non potrà intervenire nello stesso conflitto come mediatore, salvo parere contrario delle parti^[4].

L’arbitro o le istituzioni arbitrali devono essere dotati di polizza assicurativa o di garanzia equivalente (ciò non vale però per i membri delle istituzioni pubbliche)^[5].

Nella massima parte dei casi, l’arbitro risolve la controversia applicando il diritto vigente, a meno che le parti lo abbiano espressamente autorizzato a risolvere la controversia esclusivamente secondo equità^[6].

Il criterio equitativo è utilizzato in special modo per fondare la decisione arbitrale in alcuni arbitrati istituzionali come quelli relativi alle controversie di consumo.

Per darsi luogo ad arbitrato è necessario un compromesso arbitrale, sotto forma di clausola inserita in un contratto o in un accordo a sé stante, nel quale le parti abbiano espresso la volontà di sottomettere ad arbitrato tutte o alcune delle controversie che siano sorte o possano sorgere in relazione a un determinato rapporto giuridico (contrattuale o extracontrattuale).

Il compromesso arbitrale dovrà risultare da atto scritto, da un documento firmato dalle parti o da uno scambio di documenti, telegrammi, telex, fax o altri mezzi di telecomunicazione che attestino la prova dell’accordo^[7].

Il compromesso non può riferirsi alle materie escluse dalla legge sull’arbitrato.

Il ricorso all’arbitrato non può essere imposto né da una legge, né da una sentenza del giudice. Ricorrere allo strumento è una scelta rimessa alla libera determinazione delle parti.

L’accordo arbitrale tuttavia impone alle parti di adempiere a quanto stipulato ed impedisce al Tribunale di conoscere della controversia soggetta ad arbitrato, sempre che le parti invochino tale interesse mediante apposita declinatoria^[8].

La nomina e la rimozione degli arbitri spetta alla Sala Civil ossia alla Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia^[9] della Comunità autonoma del luogo ove si tenga l’arbitrato^[10].

L’arbitrato deve rispettare i principi di uguaglianza e del giusto contraddittorio^[11].

L’arbitro deve essere imparziale^[12] e dovrà trattare le parti con uguaglianza e offrire ad ognuna di esse un’opportunità sufficiente a far valere i propri diritti, essendo inoltre tenuto a mantenere il segreto sulle informazioni di cui venga a conoscenza mediante gli accordi arbitrali^[13].

Le parti potranno convenire liberamente la procedura a cui gli arbitri dovranno attenersi^[14]. Questa regola vedremo che verrà ripresa anche per la mediazione civile e commerciale nella Ley 5/12 di successiva analisi.

Molta attenzione viene posta dal legislatore spagnolo sulle regole in tema di lingua utilizzabile.

Le parti potranno accordarsi liberamente sulla lingua o sulle lingue dell’arbitrato.

In difetto di accordo e quando le circostanze del caso non permettano di individuare la lingua, l’arbitrato si terrà in una delle lingue ufficiali del luogo dove l’arbitrato svolgerà i suoi effetti. La parte che non accetti l’utilizzazione di una lingua avrà diritto ad un’udienza  e del contraddittorio a difesa sulla lingua da utilizzare, se quella contestata può determinare la paralisi del procedimento^[15].

Salvo differente accordo, la lingua o le lingue stabilite verranno utilizzate negli scritti delle parti, all’udienza, nei lodi, nelle risoluzioni e nelle comunicazioni degli arbitri, senza pregiudizio di quanto precedentemente indicato^[16].

In tutti i casi i testimoni, i periti ed i terzi che intervengano nel procedimento arbitrale sia negli scritti sia nelle procedure verbali hanno diritto di utilizzare la propria lingua. Nelle procedure verbali si potrà utilizzare come interprete qualunque persona a conoscenza della lingua impiegata, previo giuramento o promessa di questo^[17].

In base a quanto disposto dalla legge sull’arbitrato, in mancanza di accordo, l’arbitro potrà condurre l’arbitrato nel modo che riterrà più opportuno^[18].

Tale potere degli arbitri comprende quello di decidere in ordine all’ammissibilità, alla pertinenza e all’utilità delle prove, all’esperimento probatorio, inclusa l’iniziativa dell’arbitro e la valutazione delle prove.

Salvo diverso accordo delle parti, l’arbitro deciderà se si dovranno tenere udienze per formulare dichiarazioni, per acquisire le prove o per la precisazione delle conclusioni o se il procedimento si svolgerà solo per iscritto^[19].

Gli arbitri potranno anche esercitare poteri cautelari^[20].

Salvo diverso accordo delle parti, sia gli arbitri che il collegio arbitrale potranno richiedere alle parti la costituzione di un fondo spese per pagare gli onorari e le spese degli arbitri, nonché le spese future che potranno derivare dall’arbitrato.

Se il fondo spese non viene costituito gli arbitri potranno sospendere o concludere le attività arbitrali.

Anche questa norma è stata ripresa nella vgente legge sulla mediaizione.

Per questo tipo di arbitrato non è previsto il gratuito patrocinio.

La decisione arbitrale emessa dall’arbitro si denomina lodo[21]. I lodi possono essere uno o più^[22].

Se le parti non hanno disposto altrimenti, gli arbitri decidono la controversia entro sei mesi dalla data di deposito della comparsa di risposta o dalla scadenza del termine per la presentazione.  Salvo diverso accordo tra le parti, questo periodo può essere prorogato per un periodo non superiore a due mesi, con una decisione motivata.

Salvo patto contrario, lo spirare del termine senza che venga emesso il lodo definitivo non affetterà l’efficacia dell’arbitrato né la validità del lodo, fatte salve le responsabilità in cui siano incorsi gli arbitri^[23].

Se peraltro le parti durante il corso del procedimento raggiungono una intesa totale o parziale gli arbitri ne devono tenere conto e chiudere la procedura relativamente ai punti che non sono più in contestazione^[24].

Ogni lodo dovrà essere redatto per iscritto e firmato dagli arbitri, ciascuno dei quali potrà esprimere il suo parere contrario.

Nel caso in cui ci sia più di un arbitro, sono sufficienti le firme della maggioranza dei membri del collegio arbitrale o la sola firma del presidente, sempre che si manifestino le ragioni della scelta di una o più firme.

Il lodo si considera redatto in forma scritta quando esiste una prova del suo contenuto e delle firme ed esso sia accessibile per un’ulteriore consultazione su supporto elettronico, ottico o di altro tipo^[25].

Il lodo dovrà essere sempre motivato, a meno che non si tratti di lodo pronunciato nei termini convenuti dalle parti ai sensi dell’art. 36, ossia il lodo tenga conto dell’accordo delle parti^[26].

In funzione di quanto stabilito dalle parti, gli arbitri decideranno con il lodo sui costi dell’arbitrato, che includeranno gli onorari e le spese degli arbitri e, se del caso, gli onorari e le spese dei difensori o dei rappresentanti delle parti, il costo del servizio prestato dall’istituzione che ha amministrato l’arbitrato e le rimanenti spese che derivano dal procedimento arbitrale^[27].

In caso di mancata esecuzione spontanea del lodo potrà essere iniziata l’esecuzione forzata giudiziale ai sensi di quanto disposto nella legge di procedura civile.

Per la esecuzione forzata del lodo o della risoluzione arbitrale sarà competente il tribunale di prima istanza  (Juzgado de Primera Instancia) del luogo dell’arbitrato^[28].

L’accordo arbitrale non impedirà a nessuna delle parti di chiedere l’adozione di misure cautelari, o non impedirà al giudice di concedere tali misure, né prima del procedimento di arbitrato, né durante lo stesso.

Il lodo produce gli effetti di cosa giudicata: avverso di esso è possibile soltanto l’azione di annullamento e, se del caso, si può domandarne la revisione così come stabilita dal codice di rito per le sentenze definitive^[29].

L’azione di annullamento è prevista oggi anche per l’accordo di mediazione in base alle regole di invalidità dei contratti.

Entro dieci giorni dalla notificazione del lodo, salvo che non sia stato accordato altro termine, qualunque delle parti con notificazione all’altra, potrà sollecitare gli arbitri:

a) a correggere qualunque errore di calcolo, di copia, tipografico e simili;

b) a chiarire un punto o una parte concreta del lodo;

c) a completare il lodo in relazione alle posizioni esposte e di cui non si è tenuto conto;

d) a rettificare i limiti del lodo, quando risulti che si sia espresso su questioni ad esso non sottomesse o su questioni che non siano suscettibili di arbitrato.

Previa udienza in cui vengano sentite le parti, gli arbitri risolveranno le questioni predette nel termine di venti giorni^[30].

Il lodo potrà essere annullato^[31] solo nel caso in cui la parte che richiede l’annullamento affermi e provi che:

a) l’accordo arbitrale non esiste o non è valido,

b) non le sono state debitamente notificate la nomina di un arbitro o le attività arbitrali o che la stessa parte non è stata in grado, per qualsiasi altro motivo, di far valere i suoi diritti,

c) gli arbitri si sono pronunciati su questioni non sottoposte alla loro decisione,

d) la nomina degli arbitri o del procedimento arbitrale non è stata fatta con l’accordo delle parti, fatto salvo il caso in cui l’accordo fosse contrario a una norma imperativa di legge o, in mancanza di tale accordo, che la nomina o il procedimento erano in contrasto con quanto disposto dalla legge,

e) gli arbitri si sono pronunciati su questioni che non potevano essere soggette ad arbitrato,

f)  il lodo è contrario all’ordine pubblico[32].

Il giudizio di annullamento si proponeva sino all’8 giugno 2011 dinanzi alla Audiencia Provincial, e successivamente a tale data si propone davanti alla Sala Civil della Comunità autonoma del luogo ove il lodo è emesso^[33], entro due mesi dalla notifica del lodo e la relativa decisione non può essere impugnata: il lodo è comunque esecutivo e tutto quello che si può chiedere è la sospensione dell’esecutività^[34].

La domanda[35] è quella di un ordinario giudizio civile a cui vanno allegati il lodo, la convenzione di arbitrato e le richieste istruttorie ritenute utili.

Il Cancelliere trasmette la domanda al convenuto entro venti giorni. La comparsa di risposta, accompagnata dai documenti giustificativi, dovrà indicare anche i mezzi di prova ritenuti utili; tale scritto verrà trasferito all’attore che potrà proporre documenti addizionali o istanze probatorie.

Contestata la domanda o trascorso il corrispondente termine il Cancelliere citerà le parti per l’udienza, se così sollecitano le parti nei loro scritti. Se invece l’udienza non viene sollecitata o si sono prodotti esclusivamente documenti e se la domanda non è contestata e non è necessario sentire consulenti tecnici, il Tribunale deciderà senza ulteriore ritardo.

Prima della notifica il lodo può essere autenticato da notaio su richiesta delle parti^[36].

Altra interessante modifica intervenuta con la legge 11/2011 riguarda il mondo delle procedure concursuali.

La dichiarazione di fallimento, per sé sola, non inficia i patti di mediazione o le convenzioni arbitrale sottoscritte con il fallito. Se un organo giurisdizionale riterrà che il patto o la convenzione possano costituire pregiudizio per il concorso, potrà accordarne la sospensione degli effetti, il tutto senza pregiudizio per i disposti dei trattati internazionali^[37].

Tutti i provvedimenti cautelari che attengono al patrimonio del fallito, eccetto quelli che si adottano nel processo, possono essere adottati dagli arbitri, salva la facoltà del giudice di accordare la sospensione della misura o di chiederne la rimozione quando si sostiene che possano causare pregiudizio al concorso^[38].

Un’altra importante disposizione^[39] riguarda il trattamento delle controversie giuridicamente rilevanti^[40] tra il Governo^[41] e gli Enti pubblici, le società commerciali statali e le fondazioni del settore pubblico: si prevede che tali questioni siano risolte primariamente con un procedimento unico in via amministrativa, prima di adire l’autorità giudiziaria da una Commissione delegata dal Governo per la Risoluzione delle Controversie Amministrative^[42].

La Ley 5/2011, complementare rispetto alla Ley 11/2011, apporta importanti modifiche sulla competenza degli organi giurisdizionali in tema riconoscimento ed esecuzione dei provvedimenti arbitrali.

Il cambiamento è dipeso dal fatto che la Corte Superiore di Giustizia vanta una maggiore competenza territoriale che consente maggiore visibilità e l’adozione di criteri più uniformi rispetto a quelli formati sotto l’egida delle Corti provinciali^[43].

Si novella in particolare l’art. 73 della Ley 6/85^[44] sul potere giudiziario aggiungendo una competenza alla Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia che sino ad oggi ha anche funzionato, tra l’altro, come organo di appello e di revisione nei confronti delle sentenze degli organi giudiziari delle Comunità autonome.

D’ora in poi la Sala Civil si occuperà anche delle “funzioni di supporto e controllo dell’arbitrato come indicato dalla legge, così come delle richieste di esecuzione dei lodi  o delle risoluzioni di arbitrato”^[45].

Il riconoscimento dei lodi e delle risoluzioni arbitrali stranieri è dunque passata dal 9 giugno 2011 dalla competenza dell’Audiencia Provincial del luogo dove il lodo è stato reso a quella  della Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia della Comunità Autonoma del domicilio o del luogo di residenza della parte contro cui si chiede il riconoscimento^[46].

Per l'esecuzione dei lodi arbitrali stranieri o delle risoluzioni sarà competente il Tribunale di primo grado (Juzgado de Primera Instancia), secondo gli stessi criteri che valgono per il riconoscimento^[47].

Si modifica poi la giurisdizione Tribunale commerciale come giudice fallimentare: precedentemente poteva emettere provvedimenti cautelari che colpivano il patrimonio del fallito, “ad eccezione di quelli presi in un procedimento civile che sono esclusi dalla sua competenza di cui al paragrafo 1”.

In oggi si aggiunge un’altra limitazione: “e senza pregiudizio delle misure cautelari che possono decretare gli arbitri durante un procedimento arbitrale”^[48].

Si modifica anche l’art. 86 ter c. 3 sul riconoscimento dei provvedimenti stranieri: ”I Tribunali commerciali manterranno la competenza per il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze e di altre risoluzioni giudiziali straniere, quando queste versano su materie di loro competenza, a meno che, come convenuto nei trattati ed altre norme internazionali, la conoscenza del caso sia affidata ad un altro organo giurisdizionale” ^[49].

In oggi la disciplina dell’arbitrato viene modificata anche dalla legge sulla mediazione civile e commerciale che parifica il lodo all’accordo di mediazione intervenuti all’interno del processo nel senso che essi non siano più eseguibili decorsi cinque anni dalla notifica o dall’accordo[50].

Si stabilisce poi che sia competente a concedere l’esecuzione del lodo o dell’accordo di mediazione il Tribunale del luogo dove l’accordo è stato firmato od è stata pronunciata la decisione arbitrale^[51].

Si disciplina l’opposizione all’esecuzione della sentenza del lodo o dell’accordo di mediazione: il debitore entro dieci giorni dall’inizio dell’esecuzione può fare opposizione assumendo di aver pagato o di aver eseguito la sentenza, il lodo, l’accordo di mediazione, il tutto attraverso prova documentale^[52].

Un’altra disposizione prevede la nullità radicale di un esecuzione fondata su determinati vizi attinenti la sentenza, il lodo, l’accordo di mediazione[53].

Ancora si prevede che in presenza di lodo, sentenza, accordo di mediazione, provvedimento dei Secretarios Judiciales che portino una somma di denaro non è necessario intimare il pagamento al debitore per provvedere al pignoramento dei beni[54].

La Ley 5/12 ha permesso poi di chiarire ulteriori situazioni di particolare rilievo in tema di arbitrato che indichiamo per punti:

• gli organismi  che vogliano praticare mediazione ed arbitrato devono adottare sistemi per tenere distinte le due attività[55];
• il dovere di confidenzialità che investe la mediazione impedisce di conferire in arbitrato documentazione o di riportare dichiarazioni inerenti alla procedura, salve le eccezioni di legge[56];
• il difetto di giurisdizione o di competenza degli organi giurisdizionali a fronte della presentazione di clausola arbitrale o di mediazione[57];
• l’impossibilità, salvo patto contrario tra le parti, che il perito il quale abbia agito in mediazione o in arbitrato possa relazionare nel giudizio sulla medesima questione[58];
• la possibilità di chiedere una sospensione del processo per partecipare ad una mediazione o ad un arbitrato[59];
• la fissazione del termine di decadenza quinquennale per agire esecutivamente in base al lodo o alla risoluzione di arbitrato[60];
• la necessità di un avvocato per porre in esecuzione un lodo od un accordo di mediazione quando il valore sia superiore a 2000 €[61];
• il termine di 20 giorni per l’adempimento spontaneo del lodo o dell’accordo di mediazione[62];
• la nullità radicale dell’atto di esecuzione per non essere accompagnato dal lodo arbitrale[63];
• la maturazione di un interesse commisurato al tasso legale maggiorato del 2% per ogni lodo od accordo di mediazione[64].

La nuova legge sull’arbitrato ha introdotto poi l’arbitrato societario^[65].

Le società di capitali possono sottomettere ad arbitrato i conflitti che tra loro si genereranno^[66].

La introduzione negli statuti della clausola arbitrale richiede il voto favorevole di almeno due terzi dei voti corrispondenti alle azioni o partecipazioni che compongono il capitale sociale^[67].

Gli statuti sociali possono stabilire che la impugnazione dei patti sociali, tra i soci o amministratori, siano sottomessi alla decisione di uno o più arbitri, tramite l’assegnazione della amministrazione dell’arbitrato e della designazione arbitrale ad una istituzione arbitrale^[68].

Il lodo che dichiari la nullità di un patto sociale deve essere iscritto nel Registro Mercantile e per estratto sul Bollettino ufficiale del Registro Mercantile^[69].

Nel caso in cui in cui un accordo impugnato fosse iscritto nel Registro Mercantile, il lodo determinerà allo stesso tempo la sua cancellazione e quella di tutte le altre iscrizioni incompatibili^[70].