La Conciliazione e l’UNCITRAL — mediaresenzaconfini

Alla normativa UNCITRAL che descriverò nei dettagli hanno attinto per un elemento o per un altro la maggior parte delle legislazioni che si sono occupate prima di conciliazione e dopo di mediazione civile e commerciale.

Tra le più conosciute possiamo citare da ultimo la legislazione in materia del Regno Unito e quella della Spagna; peraltro il passo lo aveva compiuto l’Europa già a partire dalle raccomandazioni del 1998 e del 2001 per arrivare alle proposte di regolamento e di direttiva che in oggi proseguono il loro iter a livello europeo.

Anche la conciliazione camerale ed il decreto 4 marzo 2010 n. 28 dopo non hanno potuto fare a meno di confrontarsi con la normativa UNCITRAL.

La ratio della normativa UNCITRAL era quella di fornire le migliori prassi mondiali in modo che gli operatori di conciliazione commerciale potessero fruirne liberamente.

Questa nota costituisce semplicemente richiamo al nuovo Governo affinché non irrigidisca un sistema che è fin troppo ingessato, è semplicemente un invito a ritornare alle fonti delle conciliazione e ad eliminare quegli oneri nati in un regime di condizione procedibilità, oneri spesso dettati solo da un'esigenza di controllo non connaturata all'istituto, oneri che non possono di certo più attagliarsi nel nostro paese ad una procedura su base volontaria ed anzi con essa stridono pesantemente.

A partire dagli anni ‘80 il fenomeno della conciliazione assunse dimensioni tali che intervenne appunto l’UNCITRAL^{^[1]} ossia l’organo dell’ONU che sovraintende al commercio internazionale.

Con le Conciliation Rules^{^[2]} vennero dettati principi che sono condivisi anche oggi dalle nazioni e che ritornano anche nelle discipline sulla mediazione: la volontarietà, l’informalità, la riservatezza, la rapidità, il costo limitato del procedimento, l’intenzione delle parti di giungere ad una soluzione non giudiziale della controversia, l’efficacia contrattuale dell’accordo.

La norma di apertura precisa che le Rules possono essere derogate dalle parti e che comunque nel caso di conflitto tra le Rules e una legge inderogabile delle parti prevale la disposizione di legge^{^[3]}.

Ci si potrebbe chiedere se il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 possa considerarsi come inderogabile. E parimenti se siano inderogabili il d.m. 180/10 o il d.m. 145/11, le circolari connesse e le richieste dei modelli di domanda ministeriali.

Ma se la risposta fosse positiva, cosa che non credo personalmente possa essere, a chi gioverebbe?

Non verrebbe piuttosto leso gravemente il principio di autonomia privata, caposaldo millenario del nostro diritto?

In oggi si registrano venti assai minacciosi al proposito.

Gli organismi di mediazione chiudono e nei corridori dello smobilitato Ministero della Giustizia non si provvede nemmeno alla cancellazione, ma si vocifera in compenso che non si possa che continuare a condurre una mediazione volontaria amministrata, in tutto e per tutto rispettante il dettato del decapitato decreto legislativo 28/10 .

Tale impostazione potrebbe causare un grave danno agli utenti che presto non troveranno organismi di mediazione, o meglio troveranno solo quelli pubblici che tra le altre cose facevano anche mediazione.

Nella norma della recente riforma del Condominio si fa poi riferimento ad organismi che operano nella circoscrizione di tribunale[4]: che cosa accadrà se nella circoscrizione non ci sarà la possibilità di conciliare?

Rispondere semplicemente che le parti potranno andare in giudizio perché la mediazione non è più condizione di procedibilità è il massimo favore che si può fare ai detrattori dell’istituto, perché implica il disconoscimento della mediazione come strumento peculiare di composizione dei conflitti.

In accordo con il fantasma intransigente che aleggia al Ministero della Giustizia c’è chi sostiene che non si possa rinunciare agli incentivi fiscali e al titolo esecutivo e che quindi le cose debbano restare come sono; in pratica gli incentivi del decreto 28/10 che portano a mediare sarebbero già talmente scarsi che praticare una conciliazione ancor meno allettante potrebbe considerarsi insensato.

Nella mia esperienza di mediatore, a dire il vero, non ho mai incontrato parti o consulenti che avessero un particolare interesse per il credito di imposta o per il valore dell’accordo.

Le esigenze di chi va in mediazione riguardano per lo più una conclusione onorevole della controversia: diversamente si potrebbe davvero pensare che la gente vada a comprare al supermercato perché regalano i bollini!

La cultura della mediazione è ben altra cosa.

In chiave storica peraltro il valore giuridico dell’accordo non era certo la prima preoccupazione dei sudditi della penisola, perché ad esempio nell’Ottocento si facevano per lo più conciliazioni verbali: la miseria era tanta e a nessuno, proprio a nessuno, veniva in mente di non rispettare le pattuizioni intercorse.

Certo anche all’epoca l’Apparato reagì contro l’autonomia contrattuale, così come avviene oggi: ma contro la miseria c’era poco da fare; il Giudice conciliatore capì che doveva piegare l’istituto all’esigenza della gente e così fece.

E non fu il primo a dimostrare grande elasticità e lungimiranza: cinquant’anni prima[5] Ferdinando I Borbone re di Napoli emanò a Portici uno splendido regolamento pe’ conciliatori^{^[6]} che a distanza di un anno sarebbe stato ripreso in larga parte dal Codice di procedura civile del 26 marzo 1819, l’antenato della Conciliazione dell’Italia Unita, il progenitore del Giudice di pace attuale.

Ebbene il titolo III (Compromessi) conteneva due norme che impressionano per la libertà che veniva giustamente concessa al conciliatore.

“Prima di tentarsi la conciliazione, o poiché ne saranno stati vani i tentativi, potrà il conciliatore esser nominato arbitro dalle parti” (art. 43).

E dunque ben prima delle leggi arbitrali della seconda metà del ‘900 che connotano il panorama europeo, era il territorio italiano ad avere il Med arb; ma come la Cina del 2012 aveva pure l’Arb med.

“La nomina sarà interposta con atto pubblico o privato. Dovranno le parti spiegare quali sieno gli oggetti controversi; se l’arbitro possa nel profferire la sentenza deviar dalle regole del diritto, come amichevole compositore; e se intendano rinunziare all’appello, o al ricorso civile” (art. 44).

E dunque anche l’arbitrato era molto elastico perché poteva anche seguire una conciliazione parziale e le parti potevano pattuire di non rinunziare alla giurisdizione.

Tanto buon senso non si ritrova oggi se non in quegli interpreti per i quali il mancato riferimento alla conciliazione nell’art. 2 del decreto legislativo 28/10 , assumeva un solo significato: la conciliazione rientrava nel concetto di autonomia privata ai sensi dell’art. 1322[7] del Codice civile ed era dunque inutile nominarla.

Tale interpretazione tuttavia sembra venir sconfessata per farci ripiombare ai tempi di Caligola.

Detto ciò torniamo alla disciplina Uncitral.

L’art. 2 delle Rules prevede che una parte inizi la conciliazione inviando un invito scritto a conciliare all’altra, brevemente identificando l’oggetto della disputa.

Il procedimento di conciliazione inizia quando l’altra parte accetta l’invito a conciliare.

Se l’accettazione è orale è preferibile che venga ripetuta per iscritto.

Se l’altra parte rifiuta l’invito non ci sarà procedimento di conciliazione.

Se la parte attivante non ha ricevuto una risposta entro trenta giorni dalla data in cui ha spedito l’invito, o nel termine analogo previsto dall’invito, ella può scegliere di considerare tale comportamento come un rifiuto dell’invito a conciliare. Se opta per tale scelta ne informa in conseguenza l’altra parte^{^[8]}.

Altra regola è quella in relazione al numero dei conciliatori e su come vada svolta la loro opera quando sono più di uno: il conciliatore sarà unico a meno che le parti concordino sul fatto che vi siano due o tre conciliatori. Se vi sono più di un conciliatore, come regola generale, dovrebbero agire congiuntamente^{^[9]}.

La disciplina poi si sofferma sulla nomina del conciliatore.

Se il conciliatore è uno le parti si adoperano per raggiungere un accordo sul suo nome; se il procedimento prevede due conciliatori, ciascuna parte nomina un conciliatore; se i conciliatori sono tre, ciascuna parte nomina un conciliatore. Le parti si adoperano per raggiungere un accordo sul nome del terzo conciliatore.

In relazione alla nomina del conciliatore le parti possono farsi assistere da un istituto appropriato o da una persona. In particolare, una parte può chiedere a tale ente o persona di raccomandare i nomi di persone idonee a svolgere l’ufficio di conciliatore; oppure possono convenire che la nomina di uno o più conciliatori sia fatta direttamente da tali enti o persone.

Nel raccomandare o nominare le persone che svolgono il ruolo di conciliatore, l'ente o la persona deve porsi il problema di garantire la nomina di un conciliatore indipendente e imparziale^{^[10]}.

Il conciliatore, al momento suo incarico, richiede a ciascuna parte di sottoporgli una breve dichiarazione scritta che descriva la natura generale della controversia e dei punti in questione. Ciascuna parte invia una copia della sua dichiarazione per l'altra parte. Il conciliatore può chiedere a ciascuna delle parti di sottoporgli un'ulteriore comunicazione scritta della sua posizione e fatti e motivi a sostegno dello stesso, integrata con i documenti e altre prove che la parte ritiene appropriati. La parte invia una copia della sua dichiarazione per l'altra parte.

In qualsiasi fase della procedura di conciliazione il conciliatore può chiedere ad una parte di sottoporgli ulteriori informazioni che ritenga opportune^{^[11]}.

Le parti possono essere assistite o rappresentate da persona di loro scelta. I nomi e gli indirizzi di tale persone sono comunicate per iscritto alle altre parti e al conciliatore; la comunicazione deve indicare se la nomina è fatta per ragioni di rappresentanza o di assistenza^{^[12]}.

Tali indicazioni si pongono in assoluta continuità anche con quella che è la nostra tradizione giuridica.

Le Rules prendono posizione sul ruolo del conciliatore, su come si deve comportare il conciliazione^{^[13]}.

Il conciliatore assiste le parti in modo indipendente e imparziale, nel loro tentativo di raggiungere una composizione amichevole della loro controversia.

Il conciliatore sarà guidato dai principi di obiettività, equità e giustizia, e prenderà in considerazione, tra le altre cose, i diritti e gli obblighi delle parti, gli usi commerciali in questione e le circostanze che reggono la disputa, comprese la precedente attività d’affari tra le parti.

Il conciliatore può condurre la procedura di conciliazione nel modo che ritiene opportuno, tenendo in conto le circostanze del caso, i desideri che le parti possono esprimere, anche qualsiasi richiesta di un parte a che il conciliatore ne ascolti le dichiarazioni orali, e la necessità di una soluzione rapida della controversia.

Il conciliatore può, in qualsiasi fase della procedura di conciliazione, fare proposte per una soluzione della controversia. Tali proposte non devono essere necessariamente per iscritto e non devono essere accompagnate da una relazione sulle motivazioni.

Al fine di facilitare lo svolgimento della procedura di conciliazione, le parti, il conciliatore con il consenso delle parti, può disporre per l'assistenza amministrativa da parte di un'istituzione o di una persona adatta^{^[14]}.

Il conciliatore può invitare le parti a incontrarsi con lui o può comunicare con loro verbalmente o per iscritto.

Egli può incontrare o comunicare con le parti congiuntamente o con ciascuna di loro separatamente.

A meno che le parti abbiano concordato il luogo dove gli incontri con il conciliatore si terranno, tale luogo sarà determinato dal conciliatore, previa consultazione con le parti, tenendo conto delle circostanze della procedura di conciliazione^{^[15]}.

Quando il conciliatore riceve da un parte informazioni concrete riguardanti la controversia, rivela la sostanza di tali informazioni all’altra parte in modo che quest’ultima possa avere l'opportunità di presentare le spiegazioni che riterrà opportune. Tuttavia, quando una parte fornisce alcuna informazione al soggetto conciliatore alla specifica condizione che tale informazione sia mantenuta riservata, il conciliatore non rivela l’informazione all’altra parte^{^[16]}.

Anche le parti hanno degli obblighi nei confronti del conciliatore: le parti coopereranno in buona fede con il conciliatore e, in particolare, cercheranno di dar seguito alle richieste del conciliatore di presentare materiale scritto, di fornire prove e di partecipare alle riunioni^{^[17]}.

Ciascuna parte può, di sua iniziativa o su invito del conciliatore, presentare al conciliatore suggerimenti per la soluzione della controversia^{^[18]}.

Quando al conciliatore appare che esistano elementi per un accordo che sarebbe accettabile per le parti, egli formula i termini di una possibile definizione e li sottopone ai parti per le loro osservazioni.^{^[19]}

Dopo aver ricevuto le osservazioni delle parti, il conciliatore può riformulare i termini di una soluzione possibile alla luce di tali osservazioni.

Se le parti raggiungono una intesa sulla risoluzione della controversia, redigono e firmano un accordo scritto di composizione. Se richiesto dalle parti, il conciliatore redige, o aiuta le parti in redazione, l'accordo di composizione.

Le parti con la sottoscrizione dell’accordo di composizione pongono fine alla controversia e sono vincolati dall'accordo^{^[20]}.

Il conciliatore e le parti devono tenere confidenziali tutte le questioni relative alla conciliazione. La confidenzialità si estende anche all’accordo di composizione, a meno che la rivelazione non sia necessaria per l’attuazione o l’esecuzione dell’accordo^{^[21]}.

Secondo le rules i procedimenti di conciliazione sono terminati: a) con la firma dell’accordo di composizione tra le parti, alla data dell’intesa oppure b) con una dichiarazione scritta del conciliatore, previa consultazione con le parti, nel senso che ulteriori sforzi di conciliazione non sono più giustificati, alla data della dichiarazione, oppure c) in una dichiarazione scritta delle parti indirizzata al conciliatore nel senso che i procedimenti di conciliazione sono terminati, alla data della dichiarazione, oppure d) in una dichiarazione scritta di una delle parti all'altra parte e al conciliatore, se nominato, nel senso che il procedimento di conciliazione è terminato, alla data della dichiarazione^{^[22]}.

Si noti che in ogni caso viene sempre richiesta una dichiarazione scritta: non basta dunque una comunicazione verbale.

Le parti si impegnano a non avviare, nel corso del procedimento di conciliazione, qualsiasi procedura arbitrale o giudiziaria in relazione alla controversia che è oggetto della procedura di conciliazione, salvo il caso in cui una parte avvii un procedimento arbitrale o giudiziario, perché, a suo parere, tali procedimenti sono necessari per preservare i suoi diritti^{^[23]}.

All’atto della conclusione della procedura di conciliazione, il conciliatore ne stabilisce i costi e ne dà comunicazione scritta alle parti. Il termine "spese" include solo:

(A) Il compenso del conciliatore che sarà di importo ragionevole;

(B) Le spese di viaggio e altri del conciliatore;

(D) Il costo di ogni consulenza di esperti richiesto dal conciliatore con il consenso delle parti;

(E) Il costo di qualsiasi tipo di assistenza fornita ai sensi degli articoli 4, paragrafo (2) (b), e 8 delle conciliation rules.

I costi, come sopra definiti, sono a carico delle parti in parti uguali a meno che l'accordo di composizione preveda una diversa ripartizione. Tutte le altre spese sostenute da un parte sono a suo carico^{^[24]}.

Il conciliatore, al momento della sua nomina, può chiedere a ciascuna parte di depositare un importo uguale come anticipo per le spese che ci si aspetta saranno sostenute.

Nel corso della procedura di conciliazione il conciliatore può chiedere depositi supplementari per un importo pari a ciascuna delle parti.

Se i depositi non sono effettuati per intero da entrambe le parti entro trenta giorni, il conciliatore può sospendere il procedimento o può inviare alle parti una dichiarazione scritta di conclusione della procedura, con vigore alla data di detta dichiarazione.

In caso di conclusione della procedura di conciliazione, il conciliatore rende alle parti un resoconto dei depositi ricevuti e restituisce qualsiasi somma che residua dalle spese occorse per le parti^{^[25]}.

Le parti e il conciliatore si impegnano affinché il conciliatore non agisca come un arbitro o come rappresentante legale o come consulente di una parte in un procedimento arbitrale o giudiziario in relazione ad una controversia che sia oggetto della procedura di conciliazione. Le parti si impegnano inoltre a non presentare il conciliatore come testimone in un procedimento del genere^{^[26]}.

Le parti si impegnano a non fare affidamento su o a non introdurre come prove nei procedimenti giudiziari o arbitrali, anche se il procedimento relativo alla controversia non è correlato con quello che è oggetto della procedura di conciliazione;

(a) opinioni espresse o suggerimenti fatti dalle altre parti con riferimento ad una possibile composizione della controversia;

(b) ammissioni fatte dalle altre parti nel corso della procedura di conciliazione;

(d) il fatto che l'altra parte abbia indicato la sua disponibilità ad accettare una proposta di composizione presentata dal conciliatore^{^[27]}.

Nel 2002 con la Model law on International Commercial l’UNCITRAL mutua dall’Uniform Mediation Act[28] una definizione della procedura di conciliazione^{^[29]} per gli stati che vogliano recepirla ed alcuni princìpi^{^[30]} che hanno trovato vasta eco anche in Europa: a) il nomen iuris della procedura è irrilevante; b) il conciliatore in questa procedura non può imporre una soluzione alle parti; c) la convocazione in conciliazione deve essere accettata entro un determinato termine, diversamente si intende rifiutata^{^[31]}; d) possono essere nominati anche più conciliatori se le parti lo ritengano^{^[32]}; e) il conciliatore può tenere sedute congiunte e separate^{^[33]}; il conciliatore può comunicare ad una parte le informazioni ricevute dall’altra, a meno che quest’ultima non le abbia considerate confidenziali^{^[34]}.

Vediamo la nuova normativa UNCITRAL in dettaglio: ometto quelle parti che sono già in sostanza un portato delle Conciliation rules del 1983 già descritte.

Intanto le regole riguardano la conciliazione commerciale internazionale, anche se le parti sono padronissime di considerare internazionale la loro controversia al di là della definizione normativa o comunque di accettare di applicare le regole UNCITRAL^{^[35]}.

Per conciliatore si intende un unico soggetto o più soggetti a secondo della necessità.

Per questa legge con “conciliazione” si indica un processo, sebbene nominato con i termini con conciliazione, mediazione o simili dizioni, in cui le parti richiedono ad una terza persona o a terze persone (il “conciliatore”) di aiutarle nel loro tentativo di raggiungere un accordo amichevole della loro disputa che può derivare da un contratto o dalla legge.

Il conciliatore non ha l’autorità di imporre alle parti una soluzione della disputa.

La legge non si applica ai casi in cui un giudice od un arbitro nel corso di un processo o di un arbitrato tentano di facilitare un accordo^{^[36]}.

Una persona che sia avvicinata per svolgere il ruolo di conciliatore deve indicare tutte le circostanze suscettibili di dar luogo a legittimi dubbi quanto alla sua imparzialità o indipendenza.

Un conciliatore, dal momento della sua nomina e per tutta la procedura di conciliazione, senza indugio deve divulgare tali circostanze a meno che non siano già conosciute dalle parti^{^[37]}.

Le parti sono libere di concordare, con riferimento ad un insieme di regole o altro, sul modo in cui la conciliazione deve essere effettuata^{^[38]}: norma fondamentale questa che è stata adottata in molti paesi anche per tutte le negoziazioni domestiche.

In mancanza di accordo sul modo in cui la conciliazione deve essere condotta, il conciliatore può condurre la procedura di conciliazione nel modo che ritiene opportuno, tenendo conto delle circostanze del caso, di qualsiasi desiderio che le parti possano esprimere e della necessità per una soluzione rapida della controversia^{^[39]}: nelle Conciliation rules del 1983 il potere del conciliatore di dettare le regole della procedura è illimitato, mentre qui è solo sussidiario.

In ogni caso, nella conduzione del procedimento, il conciliatore cercherà di mantenere un equo trattamento delle parti e, così facendo, terrà conto delle circostanze del caso^{^[40]}: le norme sembrano suggerirci che il conciliatore debba tener conto del fatto che vi sia una sperequazione di potere tra le parti e che debba dunque farsi parte attiva per l’eliminazione degli squilibri.

Il conciliatore può fare, in qualsiasi fase della procedura di conciliazione, proposte per una soluzione della controversia^{^[41]}: non si specifica più dunque che possano essere anche non fatte per iscritto.

Il conciliatore può incontrare le parti congiuntamente e separatamente^{^[42]}.

Quando il conciliatore riceve da una parte informazioni rispetto alla disputa, può rivelarne la sostanza all’altra parte. Tuttavia, quando una parte dà un’informazione al conciliatore, soggetta alla specifica condizione che essa rimanga confidenziale, quella informazione non può essere rivelata all’altra parte^{^[43]}.

Molto dettagliata è la disciplina sul rapporto tra conciliazione ed altri strumenti di composizione.

Una parte del procedimento di conciliazione, il conciliatore ed una terza persona, compresi coloro che sono coinvolti nella gestione della procedura di conciliazione, nell'ambito di un procedimento arbitrale, giudiziario o simili, non possono contare su, né introdurre come prove o rendere testimonianza che riguardi:

(A) l'invito di una parte di avviare una procedura di conciliazione o il fatto che una parte era disposta a partecipare ai procedimenti di conciliazione;

(B) le opinioni espresse o suggerimenti durante al procedura nei confronti di una possibile risoluzione della controversia;

(D) le proposte formulate dal conciliatore;

(E) il fatto che una parte abbia espresso la sua volontà di accettare una proposta di accordo del conciliatore;

(F) un documento predisposto esclusivamente ai fini del procedimento di conciliazione^{^[44]}.

Una disciplina assai simile si ritrova ancora oggi ad esempio nei più recenti documenti del Regno Unito di attuazione della direttiva 52/08.

Corretto è anche il principio per cui, al di là dei casi indicati sopra, la prova che è altrimenti ammissibile nei procedimenti arbitrali o giudiziari o simili non diventa inammissibile in conseguenza di essere stato utilizzato in una conciliazione^{^[45]}.

Salvo diverso accordo tra le parti, il conciliatore non agirà da arbitro in relazione ad una controversia che è stata o è oggetto della procedura di conciliazione o per un altro contenzioso che sia sorto dallo stesso contratto o rapporto giuridico o di qualsiasi contratto o rapporto giuridico connesso^{^[46]}.

Se le parti hanno convenuto di conciliare e hanno espressamente stabilito di non iniziare durante uno specifico periodo di tempo o sino che non si è verificato uno specifico evento che abbia ingenerato un processo arbitrale in relazione ad una esistente o ad una futura disputa, un impegno simile sarà rispettato dal tribunale arbitrale o dalla corte sino ai termini stabiliti, ad eccezione del caso in cui, ad opinione della parte, essa debba preservare un proprio diritto. L’inizio di quest’ultimo procedimento non comporta di per sé rinuncia alla conciliazione od una sua conclusione^{^[47]}.

Ultimo principio riguarda l’accordo: se le parti concludono la disputa con un accordo, quell’accordo è vincolante ed esecutivo^{^[48]}.

[1] United Nation Commission on International Trade Law.

[2] Resolution 35/52 adopted by The General Assembly on 4 december 1980.

[3] Article 1 (1) These Rules apply to conciliation of disputes arising out of or relating to a contractual or other legal relationship where the parties seeking an amicable settlement of their dispute have agreed that the UNCITRAL Conciliation Rules apply. (2) The parties may agree to exclude or vary any of these Rules at any time. (3) Where any of these Rules is in conflict with a provision of law from which the parties cannot derogate, that provision prevails.

[4] Art. 71 quater LEGGE 11 dicembre 2012, n. 220 Modifiche alla disciplina del condominio negli edifici. (pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. 293 del 17-12-2012)

[5] Il 22 aprile del 1818.

[6] In Collezione delle leggi e de’ decreti reali del regno delle Due Sicilie, Semestre I, da Gennajo a tutto Giugno, Dalla Reale Tipografia della Cancelleria Generale, 1818, p. 281.

[7] Art. 1322 C.c. “1. Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge [412 Cost.] [e dalle norme corporative]. 2. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare [1470 ss.], purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico”.

[8] Article 2 (1) The party initiating conciliation sends to the other party a written invitation to conciliate under these Rules, briefly identifying the subject of the dispute. (2) Conciliation proceedings commence when the other party accepts the invitation to conciliate. If the acceptance is made orally, it is advisable that it be confirmed in writing. (3) If the other party rejects the invitation, there will be no conciliation proceedings. (4) If the party initiating conciliation does not receive a reply within thirty days from the date on which he sends the invitation, or within such other period of time as specified in the invitation, he may elect to treat this as a rejection of the invitation to conciliate. If he so elects, he informs the other party accordingly.

[9] Article 3 There shall be one conciliator unless the parties agree that there shall be two or three conciliators. Where there is more than one conciliator, they ought, as a general rule, to act jointly.

[10] Article 4 (1) (a) In conciliation proceedings with one conciliator, the parties shall endeavour to reach agreement on the name of a sole conciliator; (b) In conciliation proceedings with two conciliators, each party appoints one conciliator; (c) In conciliation proceedings with three conciliators, each party appoints one conciliator. The parties shall endeavour to reach agreement on the name of the third conciliator. (2) Parties may enlist the assistance of an appropriate institution or person in connexion with the appointment of conciliators. In particular, (a) A party may request such an institution or person to recommend the names of suitable individuals to act as conciliator; or (b) The parties may agree that the appointment of one or more conciliators be made directly by such an institution or person. In recommending or appointing individuals to act as conciliator, the institution or person shall have regard to such considerations as are likely to secure the appointment of an independent and impartial conciliator and, with respect to a sole or third conciliator, shall take into account the advisability of appointing a conciliator of a nationality other than the nationalities of the parties.

[11] Article 5 (1) The conciliator,* upon his appointment, requests each party to submit to him a brief written statement describing the general nature of the dispute and the points at issue. Each party sends a copy of his statement to the other party. (2) The conciliator may request each party to submit to him a further written statement of his position and the facts and grounds in support thereof, supplemented by any documents and other evidence that such party deems appropriate. The party sends a copy of his statement to the other party. (3) At any stage of the conciliation proceedings the conciliator may request a party to submit to him such additional information as he deems appropriate.

[12] Article 6 The parties may be represented or assisted by persons of their choice. The names and addresses of such persons are to be communicated in writing to the other party and to the conciliator; such communication is to specify whether the appointment is made for purposes of representation or of assistance.

[13] Article 7 (1) The conciliator assists the parties in an independent and impartial manner in their attempt to reach an amicable settlement of their dispute. (2) The conciliator will be guided by principles of objectivity, fairness and justice, giving consideration to, among other things, the rights and obligations of the parties, the usages of the trade concerned and the circumstances surrounding the dispute, including any previous business practices between the parties. (3) The conciliator may conduct the conciliation proceedings in such a manner as he considers appropriate, taking into account the circumstances of the case, the wishes the parties may express, including any request by a party that the conciliator hear oral statements, and the need for a speedy settlement of the dispute. (4) The conciliator may, at any stage of the conciliation proceedings, make proposals for a settlement of the dispute. Such proposals need not be in writing and need not be accompanied by a statement of the reasons therefor.

[14] Article 8 In order to facilitate the conduct of the conciliation proceedings, the parties, or the conciliator with the consent of the parties, may arrange for administrative assistance by a suitable institution or person.

[15] Article 9 (1) The conciliator may invite the parties to meet with him or may communicate with them orally or in writing. He may meet or communicate with the parties together or with each of them separately. (2) Unless the parties have agreed upon the place where meetings with the conciliator are to be held, such place will be determined by the conciliator, after consultation with the parties, having regard to the circumstances of the conciliation proceedings.

[16] Article 10 When the conciliator receives factual information concerning the dispute from a party, he discloses the substance of that information to the other party in order that the other party may have the opportunity to present any explanation which he considers appropriate. However, when a party gives any information to the conciliator subject to a specific condition that it be kept confidential, the conciliator does not disclose that information to the other party. La regola che regge la nostra mediazione civile e commerciale è in un certo senso rovesciata rispetto a quella esposta: la rivelazione (disclosure) avviene soltanto in relazione alle circostanze per cui espressamente il mediante rilascia autorizzazione a riferire ed i mediatori più avveduti di solito mettono per iscritto il contenuto autorizzato e se lo fanno controfirmare dalla parte autorizzante.

[17] Article 11 The parties will in good faith co-operate with the conciliator and, in particular, will endeavour to comply with requests by the conciliator to submit written materials, provide evidence and attend meetings. Di tale regola poi troveremo una traccia significativa anche nella legislazione europea materia di composizione alternative delle questioni di consumo. Cfr. Raccomandazione della Commissione 4 aprile 2001 n. 310. 01/310/CE (Gazzetta UE 19/04/2001 , n. 109): “ La condotta delle parti è oggetto di esame da parte dell'organo responsabile della procedura per assicurare che esse siano impegnate a cercare una risoluzione adeguata, equa e tempestiva della controversia. Se la condotta di una parte è insoddisfacente, entrambe le parti ne sono informate onde consentire loro di valutare se continuare la procedura di risoluzione della controversia”.

[18] Article 12 Each party may, on his own initiative or at the invitation of the conciliator, submit to the conciliator suggestions for the settlement of the dispute.

[19] Nell’accordo le parti possono prendere in considerazione la stesura di una clausola per cui qualsiasi controversia derivante o relativa all’accordo di definizione della controversia debba essere sottoposta ad arbitrato

[20] Article 13 (1) When it appears to the conciliator that there exist elements of a settlement which would be acceptable to the parties, he formulates the terms of a possible settlement and submits them to the parties for their observations. After receiving the observations of the parties, the conciliator may reformulate the terms of a possible settlement in the light of such observations. (2) If the parties reach agreement on a settlement of the dispute, they draw up and sign a written settlement agreement.** If requested by the parties, the conciliator draws up, or assists the parties in drawing up, the settlement agreement. (3) The parties by signing the settlement agreement put an end to the dispute and are bound by the agreement. **The parties may wish to consider including in the settlement agreement a clause that any dispute arising out of or relating to the settlement agreement shall be submitted to arbitration.

[21] Article 14 The conciliator and the parties must keep confidential all matters relating to the conciliation proceedings. Confidentiality extends also the settlement agreement, except where its disclosure is necessary for purposes of implementation and enforcement. Tale principio si ritrova sviluppato anche da ultimo nella direttiva 2008/52/CE del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale. Anche la conclusione del procedimento come disciplinata dalle conciliation rules si rinvengono ad esempio nelle norme di attuazione della direttiva 2008/52/CE del 21 maggio 2008 licenziate nel Regno Unito.

[22] Article 15 The conciliation proceedings are terminated: (a) By the signing of the settlement agreement by the parties, on the date of the agreement; or (b) By a written declaration of the conciliator, after consultation with the parties, to the effect that further efforts at conciliation are no longer justified, on the date of the declaration; or (c) By a written declaration of the parties addressed to the conciliator to the effect that the conciliation proceedings are terminated, on the date of the declaration; or (d) By a written declaration of a party to the other party and the conciliator, if appointed, to the effect that the conciliation proceedings are terminated, on the date of the declaration.

[23] Article 16 The parties undertake not to initiate, during the conciliation proceedings, any arbitral or judicial proceedings in respect of a dispute that is the subject of the conciliation proceedings, except that a party may initiate arbitral or judicial proceedings where, in his opinion, such proceedings are necessary for preserving his rights. Tale norma ha trovato terreno fertile in diverse legislazioni europee sulla mediazione con riferimento all’impegno di “non belligeranza” (ad esempio nella legge spagnola sulla mediazione); in Italia non si è previsto espressamente il principio, ma si dato rilievo alla tutela dei diritti perché ad esempio la mediazione non interferisce con i provvedimenti cautelari ed urgenti. Art. 5 c. 3 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (“3. Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale”).

[24] Article 17 (1) Upon termination of the conciliation proceedings, the conciliator fixes the costs of the conciliation and gives written notice thereof to the parties. The term "costs" includes only: (a) The fee of the conciliator which shall be reasonable in amount; (b) The travel and other expenses of the conciliator; (c) The travel and other expenses of witnesses requested by the conciliator with the consent of the parties; (d) The cost of any expert advice requested by the conciliator with the consent of the parties; (e) The cost of any assistance provided pursuant to articles 4, paragraph (2)(b), and 8 of these Rules. (2) The costs, as defined above, are borne equally by the parties unless the settlement agreement provides for a different apportionment. All other expenses incurred by a party are borne by that party.

[25] Article 18 (1) The conciliator, upon his appointment, may request each party to deposit an equal amount as an advance for the costs referred to in article 17, paragraph (1) which he expects will be incurred. (2) During the course of the conciliation proceedings the conciliator may request supplementary deposits in an equal amount from each party. (3) If the required deposits under paragraphs (1) and (2) of this article are not paid in full by both parties within thirty days, the conciliator may suspend the proceedings or may make a written declaration of termination to the parties, effective on the date of that declaration. (4) Upon termination of the conciliation proceedings, the conciliator renders an accounting to the parties of the deposits received and returns any unexpended balance to the parties. In Italia si è fatto proprio il principio per cui i costi dei consulenti vanno affrontati solo con il consenso delle parti e che gli stessi sono a carico dei medianti in parti uguali. Una regola simile a quella sugli acconti richiedibili dal conciliatore potrebbe risolvere alcuni dei problemi che affliggono l’attuale funzionamento della mediazione civile e commerciale, ma allo stato il decreto legislativo specifica che il mediatore non può “percepire compensi direttamente dalle parti”.

[26] Article 19 The parties and the conciliator undertake that the conciliator will not act as an arbitrator or as a representative or counsel of a party in any arbitral or judicial proceedings in respect of a dispute that is the subject of the conciliation proceedings. The parties also undertake that they will not present the conciliator as a witness in any such proceedings.

[27] Article 20 The parties undertake not to rely on or introduce as evidence in arbitral or judicial proceedings, whether or not such proceedings relate to the dispute that is the subject of the conciliation proceedings; (a) Views expressed or suggestions made by the other party in respect of a possible settlement of the dispute; (b) Admissions made by the other party in the course of the conciliation proceedings; (c) Proposals made by the conciliator; (d) The fact that the other party had indicated his willingness to accept a proposal for settlement made by the conciliator. Anche queste regole sono state riprese con le più differenti sfumature pressoché da tutte le legislazioni europee che hanno attuato la direttiva 52/08.

[28] Negli Stati Uniti nel 2001 la "Conferenza nazionale dei commissari per l'uniformazione delle legislazioni degli Stati" predispose una legge uniforme sulla mediazione (Uniform Mediation Act ) emendata nell’agosto del 2003.

[29] Art. 3 c. 1. “Ai fini della presente legge, per conciliazione si intende una procedura, a prescindere dal termine con cui ci si riferisce ad essa, mediazione o altra espressione di significato equivalente, tramite la quale le parti richiedono l’assistenza di un terzo o terzi (“il Conciliatore”) nel tentativo di raggiungere un accordo amichevole rispetto ad una controversia derivante da o in relazione ad un rapporto contrattuale o un altro rapporto legale. Il conciliatore non ha il potere di imporre una soluzione della controversia alle parti”.

[30] Articoli da 4 ad 8.

[31] Questo principio è stato recepito anche dalla prassi conciliativa italiana sino al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28; con questo decreto si è deciso di cambiare rotta visto che il procedimento di mediazione può tenersi anche se una parte non partecipa, con delle conseguenze processuali spiacevoli (v. art. 13 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28) ed il mero rifiuto non è più previsto.

[32] Principio che rinveniamo anche nel decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28; v. art. 8 c. 1; anche se da noi non sono le parti a deciderlo, ma il responsabile dell’organismo.

[33] Anche questo principio è adombrato nel decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 all’art. 9 ed è invece già esplicito nell’art. 12 nel regio decreto che approva regolamento sulla competenza dei Conciliatori del 26 dicembre 1892 n. 728.

[34] Nel decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, ma anche nella prassi antecedente si è invertito questo principio stabilendo che il mediatore debba chiedere ed ottenere il consenso della parte incontrata in sessione separata, ai fini della comunicazione all’altra parte dei contenuti appresi; peraltro il consenso non può essere generalizzato, ma espresso su singoli punti.

[35] 4. A conciliation is international if: (a) The parties to an agreement to conciliate have, at the time of the conclusion of that agreement, their places of business in different States; or (b) The State in which the parties have their places of business is different from either: (ii) The State with which the subject matter of the dispute is most closely connected. 5. For the purposes of this article: (a) If a party has more than one place of business, the place of business is that which has the closest relationship to the agreement to conciliate; (b) If a party does not have a place of business, reference is to be made to the party’s habitual residence. 6. This Law also applies to a commercial conciliation when the parties agree that the conciliation is international or agree to the applicability of this Law. 7. The parties are free to agree to exclude the applicability of this Law. 8. Subject to the provisions of paragraph 9 of this article, this Law applies irrespective of the basis upon which the conciliation is carried out, including agreement between the parties whether reached before or after a dispute has arisen, an obligation established by law, or a direction or suggestion of a court, arbitral tribunal or competent governmental entity.

[36] Art. 1.

[37] Art. 5 c. 5.

[38] Art. 6 c. 1.

[39] Art. 6 c. 2.

[40] Art. 6 c. 3.

[41] Art. 6 c. 4.

[42] Art. 7.

[43] Art. 8.

[44] Art. 10.

[45] Art. 10 u. c.

[46] Art. 12.

[47] Art. 13.

[48] Art. 14.