La conciliazione obbligatoria in Portogallo nel XIX secolo

Fin dalla prima metà dell’Ottocento gli Spagnoli e Portoghesi avevano previsto in Costituzione l’obbligatorietà della conciliazione e davano peraltro grande rilievo e dignità all’arbitrato: mi riferisco qui alla Costituzione politica della monarchia spagnola (19 marzo 1812) e alla Carta Costituzionale del Portogallo (29 agosto 1826).

Nel periodo in cui il legislatore italiano del 1865 sceglieva dunque la via della conciliazione volontaria, i Portoghesi proseguivano per una conciliazione a tutto tondo, visto che mancando il tentativo si produceva una nullità insanabile.

Quando si parla di fondamenti del sistema di composizione dei conflitti in Europa bisognerebbe tener conto di tutto ciò.

Sulla falsa riga dei modelli spagnolo e portoghese sono andate diverse legislazioni del Sudamerica.

La costituzione politica della Repubblica del Perù (12 novembre 1823) statuisce ad esempio che “Non può essere cominciato nessun procedimento, senza che un tentativo di conciliazione sia stato esperito davanti al Giudice di Pace”^[1].

Sempre del 1823 è la Costituzione del Cile (promulgata il 29 dicembre)[2]. La norma contempla diversi aspetti interessanti; la giustizia di pace viene divisa tra giudici di pace per gli affari di maggiore importanza e tra Prefetti e Sindaci quanto agli affari minori^[3]. Tutti gli affari di competenza del tribunale devono passare davanti al Giudice di pace^[4]. Non sono esclusi dalla conciliazione gli affari criminali e possono essere chiamati in conciliazione anche gli ecclesiastici quanto agli affari civili^[5].

Di grande rilievo è la norma che disciplina l’azione del conciliatore: “Sarà dovere dei conciliatori prendere in considerazione le domande delle parti, e le prove avanzate a corredo della questione in disputa, e di incoraggiare o proporre un mezzo di conciliazione, informando le parti circa i loro rispettivi diritti”^[6].

Assai vicina alla nostra sensibilità è la disciplina in caso di mancato accordo: “Se entrambi le parti rifiutano la conciliazione, un certificato sarà rilasciato loro per consentire di adire i tribunali. Se entrambi sono disposti al compromesso, i termini offerti saranno registrati, e se il risultato della sentenza giudiziale sarebbe simile nella sostanza alla proposta di conciliazione, la parte dissenziente sarà condannata al pagamento delle spese”^[7].

Ancora troviamo la conciliazione obbligatoria nella Costituzione dell’Impero del Brasile (25 marzo 1824): “Art. 161 Non si potrà cominciare un processo senza far constatare che si sono usati mezzi di conciliazione”^[8]. E l’art. 160 legittimava l’arbitrato, l’art. 162 istituiva i giudici di pace per la conciliazione obbligatoria^[9].

Nello stesso senso va la Costituzione degli Stati Uniti del Messico^[10] che recitava quanto segue:

“Art. 155 Nessun processo può essere celebrato, né in sede civile né in sede pénale, per danni, senza che si sia stati capaci di dare la prova che sono stati usati i mezzi di conciliazione attraverso un tentativo legale”^[11].

“Art. 156 Nessuno può essere privato del diritto di regolare le proprie differenze mediante l’uso di arbitri nominati da ogni parte, qualsiasi sia lo stato della controversia”^[12].

Assai interessante è poi la Costituzione del Chilì^[13] (1833) che valorizza sia la conciliazione obbligatoria, sia l’arbitrato.

“99 Nessuno può rivolgersi ai giudici ordinari senza rivolgersi prima al giudice di pace

100 Nella capitale ciascun giudice della Corte Suprema sarà giudice di Pace. Nelle province queste funzioni saranno esercitate dagli alcadi Municipali o dai reggidori: uno o due commercianti sotto il titolo di consoli adempieranno alle stesse funzioni nelle loro città, in ciò che riguarda il commercio

101 Il giudizio arbitrale ha luogo quando si tratta di punti che richieggono cognizioni speciali”.

Questa piccola nota è tesa tuttavia a ricordare brevemente ai Portoghesi quali sono le loro radici in materia di strumenti alternativi, per quanto, a dire la verità, nell’Ottocento la conciliazione fosse esercitata da Giudici di pace e facesse dunque parte del sistema giustizia.

Viene in particolare in commento il Decreto de 21 de majo 1841 que contém a novissima riforma judiciaria[14].

Faccio notare che il 1841 è una data prossima ai moti del 1848 che cancellarono dal panorama legislativo costituzionale gli strumenti alternativi: ebbene il legislatore portoghese - oggi fiero sostenitore della volontarietà della mediazione - la pensava allora in modo diametralmente opposto.

E dunque questa è un’ulteriore prova che gli istituti giuridici non vanno mai né demonizzati né assolutizzati nella loro portata, e chi ritiene di farlo non brilla certo per onestà intellettuale.

Interessante appare la definizione delle attribuzioni del giudice di pace portoghese: egli ha come compito quello di conciliare le parti e le loro domande.

E dunque quel legislatore aveva già compreso che senza conciliazione delle persone non si può addivenire ad una composizione delle loro controversie[15].

Il giudice di pace deve essere prudente ed equo, ha come compito di far vedere alle parti i loro punti deboli, non deve essere violento o cavilloso, pena una responsabilità per i danni e per abuso di potere.

La neutra valutazione e dunque già ben presente al giudice di pace portoghese dell’Ottocento[16]: in realtà la conciliazione è dall’antichità marcatamente valutativa, tanto che come si sa, era spesso difficile distinguerla dall’arbitrato, se non per le forme dell’esito.

Il rapporto delle parti con il giudice di pace portoghese doveva essere improntato al rispetto[17]: tale formula ritornerà anche con riferimento al mediatore nella legge spagnola del 2012.

Altrettanto moderno è il sistema per monitorare le conciliazioni che era all’epoca trimestrale e che fa pensare ai programmi di ADR più avanzati[18].

La conciliazione obbligatoria riguardava tutte le cause e poteva avvenire su invito del giudice e su impulso delle parti[19].

Vi erano delle eccezioni che si ritrovano anche nelle legislazioni del nostro secolo[20].

La mancanza del tentativo comportava nullità insanabile e la chiamata in conciliazione poteva avvenire in ogni stato e grado del processo[21].

La conciliazione si incardinava con una domanda che doveva contenere l’oggetto della procedura e doveva essere datata e sottoscritta. Nel caso in cui i litiganti dovessero essere marito e moglie andava presentata congiuntamente[22].

A seguito della domanda era il giudice di pace a convocare le parti per un giorno ed una data ora[23]: a differenza di altre legislazioni del tempo non venivano fissati termini per la convocazione, ma ciò non rendeva di certo elastica la partecipazione.

Le parti potevano comparire personalmente o a mezzo procuratore e la procura doveva contenere il potere di transigere.

Se non si presentava l’attore od il suo procuratore o la procura era difettosa ne veniva dichiarata la contumacia, se non si presentava il convenuto od il suo procuratore  o la procura era difettosa seguiva condanna alle spese[24].

Era molto difficile che non si celebrasse la procedura: chi mandasse certificato medico doveva indicare anche che non gli era possibile nominare un procuratore; solo in tal ultimo caso la conciliazione poteva essere spostata di nove giorni. Un semplice certificato medico avrebbe determinato una dichiarazione di contumacia[25].

Se il convenuto non compariva e fosse stato condannato nella successiva fase contenziosa, sarebbe stato multato sino a 500.000 reali[26] che oggi sono solo 190 €, ma all’epoca doveva essere una bella somma.

La conciliazione veniva condotta dal giudice di pace con prudenza e trasparenza: se portava ad un accordo veniva inserita nell’apposito libro e se ne rilasciava un estratto alle parti[27].

Il giudice di pace che avesse usato mezzi violenti o cavillosi veniva condannato per danni e per abuso di potere[28].

Intervenuta conciliazione totale non poteva più seguire il giudizio. In caso di mancata attuazione il giudice competente poteva munirla di clausola esecutiva[29].

In caso di conciliazione parziale l’oggetto conciliato doveva risultare da apposita dichiarazione e così valeva anche per il caso in cui la conciliazione fosse fallita. Un memoriale della conciliazione doveva essere consegnato alle parti in ogni caso[30].

Questa disciplina come tante altre simili del tempo, precise e sofisticate, dovrebbe farci interrogare sul fatto che nel XIX secolo i metodi ADR avevano eguale dignità del processo ed anzi potremmo affermare che il legislatore portoghese guardasse al processo come un ultimissima ratio.

Come possiamo noi a distanza di due secoli pensare invece di trovare nel processo una panacea per ogni male è un vero mistero.

Nella prima metà dell’Ottocento la popolazione europea passò da a 188 a 247 milioni di abitanti. Quella della Terra da 900 milioni a un miliardo e 200 milioni.

In questa situazione i popoli di tutta Europa si affidavano ad un sistema alternativo obbligatorio, in quanto ritenevano che la giustizia ordinaria non fosse sufficiente.

Nel 1848 questa convinzione cadde incredibilmente nonostante vi fosse stato un notevole incremento demografico.

Nel 2010 l’Europa aveva una popolazione di 738.200.000 e nel 2011 quella del mondo ha superato i sette miliardi di abitanti.

Dal momento che il conflitto è fisiologico e che ciascuno di noi può essere portatore di un conflitto che si traduce in una lite, è necessario incrementare i mezzi alternativi che favoriscano la concordia.

Non commettiamo ancora errori, potrebbe essere esiziale per la nostra civiltà.

La giustizia è la vera base di tutte le virtù sociali[31].