ADR e Costituzioni nei secoli XVIII e XIX

Da circa un paio d’anni i vertici dell’Avvocatura asseriscono dogmaticamente che l’Unione Europea ed i Paesi che la compongono preferiscano uno strumento di negoziato volontario[1].

Quanto ai Paesi la credenza potrebbe essere facilmente controbattuta se solo si leggessero le legislazioni individue che si sono succedute nel corso della storia.

Quanto all’Unione Europea sarebbe invece per lo scrivente necessario interrogarsi su quali basi debba riposare una unione politica.

Il quesito è più precisamente il seguente: in materia di composizione dei conflitti come in qualsivoglia altra a carattere fondamentale, un’unione politica deve rifarsi alle radici espresse dalle Nazioni che la compongano?

Se la risposta fosse affermativa, bisognerebbe chiedersi quali siano le radici e se sia legittimo che la Comunità Europea riprenda e sostenga nei propri atti legislativi disciplinanti strumenti di ordine negoziato concezioni evidenziate dalla giurisprudenza in merito a mezzi di ordine imposto^{^[2]}, concezioni condivise e diffuse peraltro da paesi che non sono membri dello spazio Schengen^{^[3]}, concezioni che peraltro gli stessi paesi non membri dello spazio Schengen hanno da ultimo abbandonato^{^[4]}.

A prescindere da qualsivoglia interrogativo od intento polemico possiamo lanciare, senza alcuna pretesa di completezza, qualche spunto sulle radici delle Nazioni in base ai testi costituzionali.

Se sfogliamo le Costituzioni dei secoli XVIII e XIX in Europa, ci rendiamo facilmente conto che i metodi di risoluzione alternativa delle controversie (conciliazione e arbitrato) rivestivano un ruolo primario e facevano parte importante del sistema giustizia.

Vi erano alcune Costituzioni che prevedevano la figura del Giudice di Pace o dell’Organo deputato alla conciliazione senza indicare le sue funzioni, altre che pure le stabilivano ed altre ancora che prescrivevano il dovere di conciliare in capo al giudice.

Vi erano infine Carte – la maggior parte a dire il vero - che costituzionalizzavano il tentativo preventivo obbligatorio.

E tutto ciò spesso in armonia con la legislazione ordinaria processuale e sostanziale[5].

Quanto all’arbitrato poi la Carte costituzionali ne rimarcavano l’intangibile diritto in capo alle parti, la inappellabilità se concordata ed in qualche caso ne dettavano in modo dettagliato la disciplina.

Tale politica del diritto si interruppe come per incanto, almeno nella legislazione di rango costituzionale, a partire dai documenti legislativi del 1848.

Fa una timida eccezione la Costituzione della Repubblica Francese di quell’anno perché comunque essa stabilisce che i Giudici di Pace sono nominati dal Presidente della Repubblica (art. 85)^{^[6]}, forse per ribadire un collegamento tra il conciliatore e popolo che ritroviamo anche in Norvegia, in Danimarca ed in America nello stesso periodo. Stesso collegamento avevano avuto del resto in precedenza i Difensori di città, gli Scabini ed i Baiuli^{^[7]}.

Con le Carte del 1848^{^[8]} dunque si è iniziato a puntare decisamente l’attenzione sul processo e sulle garanzie che poi ritroveremo anche nella nostra Costituzione repubblicana^{^[9]}; si è così sostanzialmente espunta la giustizia di pace, ma anche l’arbitrato dai testi costituzionali.

Il principio fondamentale che viene esplicitato nelle Carte dei Moti del 1848 e che a noi uomini del 2013 sembra lapalissiano, riguarda il fatto che la giustizia sia quella amministrata dai giudici all’interno del processo.

Oggi noi Europei consideriamo appunto come giustizia quella sostanzialmente esercitata nei tribunali[10] da giudici professionisti in un processo che possiede delle garanzie su cui vegliano i difensori delle parti che sono a loro volta dei professionisti del diritto.

Questa concezione tuttavia non ha nei fatti nemmeno un paio di secoli e dunque nella storia dell’umanità possiamo considerarla appena nata.

Gli uomini antichi pensavano che il bene ed il male provenissero dagli dei cui si riconosceva il potere di punire chi operava il male e di premiare chi operava il bene, chi si comportava secondo giustizia.

Era la divinità a ristabilire un equilibrio sociale, laddove esso venisse a mancare per colpa di qualcuno che aveva operato a danno altrui.

E dunque gli uomini cercavano di rispettare il fas, la volontà degli dei.

In questa prospettiva chi non si riconciliava dunque offendeva gli dei, lo stesso Vangelo richiama l’attenzione sull’accordo: l’obbligo morale adempiuto dunque realizzava la giustizia ed aveva valenza molto più forte e profonda di quella che in oggi si riserva al titolo esecutivo.

Di questa mentalità abbiamo eloquente traccia ancora nelle conciliazioni orali che erano le più frequenti nella seconda metà dell’Ottocento: “allorché, o per la qualità delle persone, o per la natura della causa, non si può umanamente sospettare che l’una o l’altra delle parti sia per recedere dall’intervenuto accordo; allorché col cessare appunto del malinteso che le divideva è risorta tra le parti la fiducia, la formazione di un verbale apparirebbe a puro spreco di spesa e di tempo”^{^[11]}.

Aggiungiamo che gli interpreti della giustizia “terrena”, i giudici, non hanno avuto sino all’Ottocento i requisiti di quelli gli odierni[12].

Tanto per fare un esempio all’epoca esistevano gli arbitri-conciliatori, che non erano arbitri, ma conciliatori, avevano status di giudice e venivano delegati dal tribunale.

Nei tempi antichi per lungo tempo non si è parlato poi di giuristi, né tanto meno di avvocati.

Nella Grecia antica, tanto per riferirci ad una delle culle della civiltà e del diritto^{^[13]}, i giuristi non esistevano, così come non esisteva la giurisprudenza; le contese venivano composte con l’utilizzo da parte dei contendenti che se lo potevano permettere di logografi giudiziari che erano retori e dovevano essenzialmente conquistare la fiducia e la simpatia dei giudici^{^[14]}.

Il magistrato che istruiva il processo non era un giurista, ed infine la stessa giuria che emetteva il verdetto era formata da semplici cittadini^{^[15]}.

Dai magistrati ateniesi non si pretendeva il superamento di un pubblico concorso, ma requisiti ben più importanti, almeno per l’epoca: si richiedevano^{^[16]}, in definitiva, i trenta anni di età e la probità della famiglia, della vita e dei costumi: il senato verificava che venerassero i patri numi^{^[17]}, fossero pietosi verso i genitori, avessero fatto il servizio militare, non avessero debiti con l’erario, avessero reso il conto di un’altra eventuale magistratura, non fossero falliti, non avessero patito sodomia e non avessero gettato via lo scudo in battaglia^{^[18]}.

Nel mondo romano grande rilievo hanno senza dubbio i giureconsulti e la giurisprudenza^{^[19]} e la preparazione giuridica per un soggetto che assiste le parti è stata da un certo punto in poi essenziale^{^[20]}, ma i giudici non erano necessariamente giureconsulti. Non lo erano i Pretori dell’età repubblicana, anche se si servivano di assessori legali; non lo erano gli Imperatori che pur avevano un consistorium auditorium, né i Presidi o i Prefetti del pretorio che a loro volta erano coadiuvati dagli Assessori e così pure i Difensori di città^{^[21]} dell’epoca imperiale, e per venire a tempi successivi non lo erano gli Sculdasci dei Longobardi, il Baiulo degli Svevi o i Consoli di giustizia dell’età delle repubbliche^{^[22]}, il giudice di pace inglese^{^[23]}, il giudice di pace francese del 1790^{^[24]}, il conciliatore della Repubblica Ligure del 1798, il conciliatore italiano del 1865, i conciliatori francesi introdotti nel 1978.

La legislazione del 1848 è stata dunque in parte frutto di artificio, fondata quanto si vuole su artifici medievali.

Prova ne è che legislazione di rito italiana del 1865 ebbe ad assumere già dalla sistematica, quali modelli di composizione dei conflitti la conciliazione^{^[25]} ed in seconda battuta l’arbitrato^{^[26]}; il processo al contrario venne considerato come extrema ratio^{^[27]}.

L’interprete di tale giustizia che per l’epoca era la Giustizia, il Conciliatore, poteva essere anche in linea di principio semplicemente un diplomato di scuola superiore o al limite un ricco contribuente[28].

Si tenga ben presente che i Savoia aveva comunque un modello costituzionale di riferimento decisamente ostile al bonario componimento, in continuità peraltro con la legislazione di Federico II di cinque secoli addietro, che tollerava solo la conciliazione preventiva^{^[29]} e dunque con la scelta del 1848.

La Costituzioni sabaude del 1729 e 1770 vietavano, infatti, la conciliazione delegata dal giudice e rendevano difficile o perlomeno scoraggiavano anche l’uso del bonario componimento^{^[30]}.

<<Non potrà da qualunque Magistrato, Prefetto o Giudice farsi ordinanza o decreto, che obblighi le parti litiganti al concordio della causa, e se elleno desidereranno transigere, non potranno eleggere per arbitro o mediatore alcuno di quelli, nel tribunale de’ quali si trovasse pendente o potesse ella introdursi>>.

Il Libro III Tit. XXV all’art. 7, delle Costituzioni del 1729 stabiliva, infatti, che:

“intraprendendosi un qualche Trattato d’Accordo, gli Arbitri non potranno esigere cos’alcuna, se non seguito l’Arbitramento, o Transazione, e così anche gli Avvocati, e Procuratori, che v’interverranno”.

I principi furono ripresi, come dicevamo, anche dalle Costituzioni del 1770.

E poco meno ostile era il modello federiciano di riferimento: “A coloro che vogliono rinunciare alla lite anche con un patto, o soltanto cominciare le transazioni dopo che è stata emessa la citazione, ma prima che la lite sia contestata non neghiamo il permesso ad eccezione di qualche pena per la contumacia; invece lo neghiamo, senza il permesso espresso della Corte, dopo che è intervenuta la contestazione della lite. Se si tentasse di fare ciò in frode ai nostri diritti, (a) il terzo della parte che il frodatore paga all’attore per l’accordo transattivo, compenserà la diminuzione fiscale. (b) Al contrario se il convenuto per qualche motivo nella predetta occasione non desse all’attore alcunché o meno di quello che le Corte ha perso per la menzogna, (c) pagherà il doppio della terza parte predetta che il confessato dovrebbe dare^{^[31]}”.

Quest’ultima impostazione normativa, tesa sostanzialmente a rimpinguare i diritti del Fisco, viene inaugurata ai massimi livelli dall’imperatore Caligola^{^[32]} e poi ripresa qualche secolo più tardi dal re Rotari con il famoso Editto^{^[33]}.

Ma la concezione non era ad esempio affatto condiviso da Carlo Magno che aveva comunque un altissimo senso della giustizia.

Lo possiamo ad esempio ricavare da un decreto che emise nell’811.

“Se i Conti non fecero giustizia nell’ambito del loro ministero, allora un nostro Misso abbia cura della causa per conto nostro, sino a quando non sia stata fatta giustizia. E se un Vassallo nostro non fece giustizia, allora i Conti, e il nostro Misso siedano nella stessa casa, a loro spese, e rendano giustizia a tutti” (II. 52.2.).

L’Imperatore franco aveva un profondissimo senso della pace[34] e sentì profondamente anche la necessità di intervenire personalmente nei confronti di coloro che non accettassero la composizione bonaria o che si rifiutassero di pagarne il prezzo: “Se qualcuno non volle accettare il prezzo della faida, sia trasmesso a noi, e noi lo indirizzeremo, di modo che sia fatto il minimo danno. Allo stesso modo se qualcuno non volle pagare il prezzo della faida, né quindi fare giustizia, allora che sia trasmesso a noi, e noi lo manderemo in un certo luogo, in modo che il danno non cresca (I. 37.1)^{^[35]}.

Ma nonostante fossero “filo-federiciani” i Savoia dovettero ammettere che negli Stati e Staterelli italiani lo strumento della conciliazione aveva funzionato bene e dunque non tennero conto né della tradizione ostile, né dello Statuto Albertino.

Alcuni illustri studiosi sostengono che la conciliazione obbligatoria prevista a livello di principio da diverse Costituzioni dei secoli XVIII e XIX sia rimasta addirittura nei fatti lettera morta. Ma le loro tesi non ci convincono.

È un fatto e non un’opinione che ad esempio in Danimarca ed in Francia la conciliazione obbligatoria durò vari decenni[36] con ottimi risultati[37] e che parimenti le prescrizioni costituzionali spagnole del 1812 videro provvedimenti conformi anche nella seconda metà dell’Ottocento^{^[38]}.

Quello che si può invece certamente affermare è che alcune legislazioni italiane e straniere furono modificate di frequente in dipendenza dei rivolgimenti politici e che dunque apparvero spesso difficili da attuare.

Pensiamo qui solo alle vicende legislative del 1819-1821 del Regno delle Due Sicilie.

Con il Codice di procedura civile il legislatore etneo del 26 marzo 1819 puntò decisamente sulla conciliazione volontaria^{^[39]}.

Ma nel 1820 la Costituzione del Regno delle due Sicilie^{^[40]} (pubblicata il 29 gennaio 1821), in sintonia con le Costituzioni Napoletane del 1799 e del 1812, prevedette la conciliazione preventiva obbligatoria^{^[41]}; tale ultimo precetto sparirà con la Costituzione partenopea appunto del 1848.

Se rivolgiamo la nostra indagine agli Stati Uniti verifichiamo poi che la Giustizia di Pace era prevista già nei paper giuridici più importanti del XVII secolo.

Assai significative, come vedremo, e coraggiose furono poi alcune Costituzioni del Sudamerica nella prima metà del secolo XIX.

Veniamo dunque ora ad elencare specificatamente le Costituzioni che semplicemente costituzionalizzano la figura degli operatori di pace e/o le loro funzioni o che pongono il dovere di conciliare sopra al giudice. Spicca per la sua modernità il Diritto Municipale di Malta (o Codice di Rohan) del 17 luglio 1784 che invita il giudice ad usare i suoi poteri manageriali ed incoraggia tutti i giudici a provvedere al tentativo di conciliazione con imparzialità^{^[42]}.

“20 Dovrà (il giudice) amministrare la giustizia con la possibile celerità, e senza punto tollerare lungherie, raggiri e vessazioni dei litiganti, o dei loro avvocati, dando le più spedite e convenienti provvidenze, perché ciascheduno conseguisca ciò che gli appartiene.21 Quante volte gli potrà però riuscire di comporre le parti senza perdita di tempo e protilazioni, sarà tenuto a farlo, incaricandolo Noi; siccome poi incarichiamo tutti gli altri giudici di badare a ciò, e deposta ogni vista di particolare interesse, o altra qualunque essere potrebbe, con imparzialità dovrà adempiere a tale incarico”.

Non fa cenno direttamente alla conciliazione obbligatoria la Costituzione di Francia del 24 giugno 1793, ma si prevedono la figura e le funzioni dei giudici di pace, la gratuità della conciliazione ed una dettagliata disciplina sull’arbitrato che richiama manifestamente quella dell’Atene classica^{^[43]}.

“Art. 86 – Non si può attentare in nessun modo al diritto che hanno i cittadini di fare decidere le loro liti da arbitri di loro scelta.Art. 87 – La decisione di questi arbitri è definitiva, se i cittadini non si sono riservato il diritto di reclamare.Art. 88 – Vi sono dei giudici di pace eletti dai cittadini dei circondari determinati dalla Legge. Art. 89 – Essi conciliano e giudicano senza spese. Art. 90 – Il loro numero e la loro competenza sono regolati dal Corpo legislativo. Art. 91 – Vi sono degli arbitri pubblici eletti dalle Assemblee elettorali. Art. 92 – Il loro numero e le loro giurisdizioni sono fissate dal Corpo legislativo. Art. 93 – Essi prendono conoscenza delle contestazioni che non sono state determinate definitivamente dagli arbitri privati o dai giudici di pace. Art. 94 – Deliberando in pubblico: – opinano ad alta voce; – deliberano in ultima istanza, su difese verbali, o su semplice memoriale, senza procedure e senza spese; – motivano le loro decisioni. Art. 95 – I giudici di pace e gli arbitri pubblici sono eletti ogni anno”.

Viene in terzo luogo in campo l’interessante Organizzazione del Governo Provvisorio di Brescia (1797) che impone al giudice di tenere addirittura due tentativi di conciliazione (se la questione superava le 100 lire).

Questa ultima norma è da evidenziare anche perché ci intrattiene sull’arbitrato che si svolgeva in Lombardia presso il Giudice di Pace^{^[44]}.

Articolo II.Del giudice di pace.1. Esso viene eletto dal popolo d’ogni comune radunato nella parrocchia, ed istrutto prima dell’elezione sull’importanza di far cadere la scielta sopra un cittadino probo ed illuminato. 2. Il giudice di pace decide definitivamente le questioni civili de’ cittadini del comune fino alla somma di lire cento. 3. Tiene le sessioni in pubblico in qualunque giorno. 4. Nella prima sessione cerca di comporre le parti, e se ciò non gli riesce, nella seconda sessione, che non deve distare al più dalla prima oltre la decade pronunzia il giudizio definitivo. 5. Se la somma eccede le lire cento, dopo di aver cercato di comporre le parti nella prima sessione, che non deve distare al più dalla prima oltre la decade, pronunzia il giudizio definitivo. 6. Gli arbitri si possono eleggere in qualunque luogo del territorio 7. Non si possono però scegliere per arbitri i giudici civili ai quali può competere l’appello in seconda, e terza istanza, salvo il caso che le parti abbiano nell’arbitramento stabilita la inappellabilità. 8. Se gli arbitri non si uniscono per qualunque motivo entro il termine di cinque giorni dopo la nomina, il giudice di pace ne elegge altri due ex officio. 9. Gli arbitri debbono giudicare la controversia alla presenza del giudice di pace in due sessioni al più, le quali non possono oltrepassare il tempo di due decadi dal dì della loro nomina. 10. I due arbitri eletti dalle parti si eleggono tra di loro il terzo, se non sono d’accordo; e se non convengono nell’elezione del terzo entro tre giorni, il giudice di pace diventa il terzo arbitro ex officio; ed in questo caso la sentenza seguirà in tre giorni, come nel primo in giorni cinque. 11. La loro sentenza e soggetta al tribunale d’appello del cantone, qualora le parti non vi abbiano rinunciato di concerto.

Prevede semplicemente la figura del Giudice di Pace la Costituzione del Cantone di Berna (25 giugno 1816)^{^[45]}. E così possiamo dire della Carta costituzionale del Belgio (7 febbraio 1831)^{^[46]}.

Indicano invece anche le sue funzioni le Costituzioni del Cantone di Argovia (4 luglio 1814)^{^[47]}, di Vaud (4 agosto 1814)^{^[48]} e dei Grigioni (1814)^{^[49]}.

Meno stringata e più interessante appare la Costituzione del Cantone di Zugo (lunedì 5 settembre 1814) che impone al Presidente del Tribunale la conciliazione d’ufficio per qualsiasi affare^{^[50]}.

Si prevede poi in Germania l’istituzione del Giudice di Pace con la Costituzione del Regno di Vestfalia (15 novembre del 1807)^{^[51]} voluta dal Napoleone^{^[52]}, e la possibilità di conciliazione ad ampio raggio a mezzo di commissioni nella Costituzione della Città Libera ed anseatica di Brema del 1815^{^[53]}.

II Giustizia (Omissis)Comma 5 I tribunali superiori e inferiori, per evitare in quanto è possibile i processi, banno diritto di nominare nei casi che ne sono suscettibili, una commissione di conciliazione, la quale conferisce con le parti e può essere indifferentemente composta di membri del senato e della borghesia, che sono tenuti di non mai rifiutarsi a commissioni di questo genere. Quanto a ciò che riguarda gli affari litigiosi marittimi, esiste a questo riguardo una giustizia di pace o commissione conciliatrice permanente, che consiste in due membri del senato, due negozianti e due padroni di nave.

Stabilisce invece la conciliazione per le offese leggere (e dunque una prima giurisdizione in campo penale del giudice di pace) e per le contestazioni civili di poco conto la Costituzione delle Isole Jonie (1817)^{^[54]} assoggettate allora al protettorato britannico.

La Costituzione politica della Grecia (1827) rende ancora possibile l’arbitrato ed istituisce i conciliatori comunali^{^[55]}.

Copiosa è invece la legislazione costituzionale che sancisce l’obbligatorietà della conciliazione preventiva.

La Costituzione francese del 13 settembre 1791 prescrisse vari principi in materia di strumenti alternativi di risoluzione delle controversie tra cui appunto quello della conciliazione obbligatoria davanti ai mediatori^{^[56]}. Richiamiamo qui al proposito un estratto del Capitolo V “Del Potere Giudiziario”.

5. Il diritto dei cittadini di chiudere in via definitiva le loro contestazioni per la via dell’arbitrato, non può ricevere alcun attentato mediante gli atti del Potere legislativo.6. I tribunali ordinari non possono ammettere alcuna azione in sede civile, se non sia data loro la prova che le parti sono comparse, o che l’attore ha citato la parte avversa davanti a dei mediatori per pervenire ad una conciliazione.7. Vi saranno uno o più giudici di pace nei cantoni e nelle città. Il loro numero sarà determinato dal Potere legislativo. Di fronte a questa normativa primaria la Cassazione francese stabilì che la nullità da mancanza di tentativo fosse conoscibile anche d’ufficio in ogni stato del processo.

I principi costituzionalizzati nel 1791 vengono ripresi anche dalla Costituzione del 22 agosto 1795^{^[57]}: viene ribadito il diritto all’arbitrato, ma qui la conciliazione obbligatoria viene espressamente posta in capo al giudice di pace e ai suoi assessori, ossia a giuristi di professione che coadiuvavano il giudice di pace ma che esprimevano di norma un parere non vincolante.

Art. 210 – Non si può attentare in alcun modo al diritto di far decidere le controversie ad arbitri scelti dalle parti. Art. 215 – Gli affari il cui giudizio non appartiene né ai giudici di pace né ai tribunali di commercio, sia in ultima istanza, sia con possibilità di appello, sono portati immediatamente davanti al giudice di pace e ai suoi assessori, per essere conciliati. – Se il giudice di pace non può conciliarli, li rinvia davanti al tribunale civile.

I principi di valorizzazione degli ADR citati si ritrovano in seguito anche nella Costituzione della Repubblica Cispadana^{^[58]} all’art. 230: “Non si può impedire ad alcuno di fare decidere sulle sue differenze per mezzo di arbitri scelti dalle parti” e all’art. 235: “Gli affari su de’ quali i Giudici di pace ed i Tribunali di commercio non possono giudicare né inappellabilmente, né appellabilmente sono portati immediatamente innanzi ai Giudici di Pace, e ai loro Assessori per essere conciliati. Se il Giudice di pace non può conciliarli li rimette al Tribunale civile”.

Norme molto simili a quelle francesi erano contenute anche nella Costituzione della Repubblica Ligure del 12 dicembre 1797^{^[59]}.

Art. 224 – Non si può impedire ad alcuno di far decidere sulle sue differenze per mezzo d’arbitri scelti dalle parti.Art. 225 – Le decisioni di questi arbitri non ammettono appello, né lasciano luogo a ricorso di nullità, o di revisione, a meno che le parti non abbiano fatte espressamente queste riserve.Art. 226 – Vi è in ogni cantone un giudice di pace almeno, che risiederà nel capo-luogo del cantone. Durerà in carica un anno; e potrà essere rieletto indefinitamente. Art. 231 – Gli affari su dei quali i giudici di pace, e i tribunali di commercio non possono giudicare né senza appello, né con appello, sono portati immediatamente innanzi ai giudici di pace, per essere conciliati. Se il giudice di pace non può conciliarli, li rimette al tribunale civile.

Ripercorrono lo stesso solco, come già accennato, la Costituzione della Repubblica Cisalpina^{^[60]} del 1° settembre del 1798^{^[61]}, la Costituzione Napoletana del 1799^{^[62]} e la Costituzione Napoletana del 1812 che dettagliatamente ci spiega come si dovranno comportare i litiganti ed i doveri del giudice, anche con riferimento al termine di svolgimento della procedura^{^[63]}.

Capitolo III Art. 4 Sarà speciale incarico dei Giudici di Pace, in ogni comune, di conciliare in materia civile qualsivoglia differenza, che potrà insorgere: perciò chiunque vorrà esperire un’azione civile, ad esclusione di quelle esecutive, che saranno determinate dal codice civile; dovrà fare la sua istanza per iscritto, e chiamare la parte innanzi al giudice di pace, ove trovasi il convenuto: il quale non appena citato sarà obbligato a comparire innanzi al giudice di pace, e presentare egualmente le sue riconvenzioni ed eccezioni; né potrà una tale istanza presentarsi innanzi ad un tribunale, prima che il giudice di pace non esprimerà per iscritto, di non aver potuto riuscire ad effettuare una tale conciliazione, il che si dovrà dal giudice di pace praticare al più tardi nel temine di giorni otto, come meglio si svilupperà nel codice civile.

Fuori dal nostro territorio ci imbattiamo nella Costituzione del Cantone di Zurigo dell’11 giugno 1814 per la quale “34 Qualunque oggetto litigioso debbe essere sottomesso anzitutto all’ufficio del giudice di pace, di cui la legge determina le attribuzioni e la competenza”^{^[64]}.

Prevede invece espressamente che la legge ordinaria possa escludere alcune controversie dalla conciliazione la Carta Costituzionale del Regno di Polonia (17 novembre 1815)^{^[65]}: e dunque anche in Polonia la conciliazione era di massima obbligatoria.

Ci parla di conciliazione obbligatoria e di commissioni di conciliazione di tre membri insediate in ogni parrocchia^{^[66]} la Costituzione del Cantone di Unterwal Il Basso del 12 agosto 1816^{^[67]}.

Ben più ricche di particolari sono le Costituzioni spagnola e portoghese: il Portogallo è attualmente in Europa uno dei più convinti assertori della volontarietà della mediazione civile e commerciale ed anche la Spagna, seppure per motivazioni eminentemente legate all'organizzazione giudiziaria, ha scelto nel 2012 una mediazione volontaria.

Le Costituzioni dell’Ottocento si assestano su principi esattamente contrari per cui non posso che sommessamente invitare i governi delle predette Nazioni a ripensare alle loro scelte più recenti.

La Costituzione politica della monarchia spagnola (19 marzo 1812) proclamata in nome e per conto di Ferdinando VII^{^[68]} dal reggente Carlo Alberto di Savoja principe di Carignano^{^[69]} prevedeva i seguenti principii^{^[70]}.

Capo II Dell’amministrazione della giustizia nelle cause civili 280 Nessuno spagnolo non potrà essere privato del diritto di determinare le sue differenze per mezzo di giudici arbitri nominati da ambe le parti. 281 La sentenza che gli arbitri han dato sarà mandata ad effetto, se le parti nel fare il compromesso non si riservarono il diritto di appellare. 282 L’alcalde di ciascun comune eserciterà in esso l’ufficio di conciliatore e chiunque vorrà intentare azione civile o per ingiurie dovrà presentarglisi per cotesto fine. 283 L’alcalde insieme con due buoni uomini rispettivamente nominati da ciascuno delle parti udrà l’attore ed il convenuto, porrà mente alle ragioni su che si fondano ambedue, e udito il parere dei suoi due colleghi provvederà nel modo che gli parrà più acconcio per terminare il litigio senza che si proceda più innanzi; e sarà effettivamente terminato il litigio se le parti si acquietano a quella decisione estragiudiciale. 284 Se non consta essere intavolata la conciliazione non potrà intentarsi la lite.

La Carta Costituzionale del Portogallo (29 agosto 1826) stabiliva in prima battuta - al pari di quella del Brasile che vedremo più avanti - il potere moderatore del sovrano.

“71 Il potere moderatore è la chiave di tutta l’organizzazione politica, e appartiene primitivamente al re, siccome capo supremo della nazione, perché egli vegli di continuo al mantenimento della indipendenza, dell’equilibrio e dell’armonia degli altri poteri politici.74 Il re esercita il suo potere moderatore…7) perdonando e moderando le pene imposte ai colpevoli per giudizio, e concedendo amnistia in un caso urgente, o quando lo consiglino l’umanità o il bene dello Stato”.

Indicava poi come strumento principe di composizione dei conflitti l’arbitrato, anche in materia penale.

“126 In tutte la cause civili e penali le parti nomineranno giudici arbitri: le loro sentenze saranno eseguite senza appello, se le parti dissidenti siensi così convenute”.

Ribadiva come le Costituzioni già viste l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione^{^[71]}.

“127 Senza far constatare che si cercarono mezzi di conciliazione, non si potrà cominciare un processo qualunque 128 A quest’uopo vi avranno giudici di pace…(omissis)”

Viene ora il momento di dettagliare la situazione degli Stati Uniti.

Nell’America del Nord già la Penn's Charter of Libertie ( 25 aprile 1682) e la successiva Costituzione della Pennsylvania dello stesso anno, prevedevano la figura dei Giudici di pace e criteri di nomina^{^[72]}.

Anche The Fundamental Constitutions for the Province of East New Jersey in America, (1683) prevedeva la creazione di una giustizia di pace (art. VIII)^{^[73]}.

La figura del Giudice di Pace risalta poi dalle seguenti Costituzioni:

New Jersey (2 luglio 1776)^{^[74]};
Delaware (21 settembre 1776)^{^[75]}.

Molti pensano che la conciliazione sia nata negli stati Uniti ad opera dei centri di mediazione di quartiere (Community mediation centers) dopo il 1976. Questo è almeno ciò che si racconta nei corsi e che si legge anche nei libri statunitensi.

In realtà le cose non stanno esattamente così.

Già nel 1776 esistevano negli stati Uniti le Corti delle liti comuni che vennero costituzionalizzate in diversi Stati.

Lo stato del Delaware in particolare all'art. 12 della sua Costituzione definì queste corti, antenate dei Community mediation centers, conservatori della pace.

The members of the legislative and privy councils shall be justices of the peace for the whole State, during their continuance in trust; and the justices of the courts of common pleas shall be conservators of the peace in their respective counties.

Ora i Conservatori della pace^{^[76]} sono nati in Inghilterra nel 1070, dopo la battaglia di Hastings e hanno mutato il loro nome in quello di Giudici di pace nel XIII secolo.

È significativo che lo Stato del Delaware preveda sia la figura delle Corti delle liti comuni come conservatori della pace, sia quella dei Giudici di pace^{^[77]}; ciò sottintende che le prime si dedicassero primariamente alla tenuta delle conciliazioni.

E dunque potremmo concludere che i Community mediation center attuali non sono altro che gli ultimi nati della giustizia di pace inglese ripresa nelle Colonie per occuparsi preminentemente di conciliazione.

Anche la Costituzione del Kentucky (17 agosto 1799) oltre a prevedere i giudici di pace^{^[78]} stabilisce^{^[79]}: “I giudici saranno per la natura stessa del loro ufficio i conservatori della pace. (Omissis)”^{^[80]}.

Degna di nota è ancora in tal senso la Costituzione del Vermont (9 luglio 1793)^{^[81]} che prevedeva all’art. 4:”(omissis) I giudici della Corte Suprema saranno giudici di pace di tutto lo Stato ed i varii giudici di ciascun contado lo saranno per i contadi rispettivi, fuorché nelle cause che potrebbero essere portate in appello alla corte del contado^{^[82]}.

Altre Costituzioni che danno lustro alla Giustizia di pace sono le seguenti:

Pennsylvania (28 settembre 1776)^{^[83]};
Maryland (11 novembre 1776)^{^[84]};
Carolina Meridionale (26 novembre 1776)^{^[85]};
Carolina Settentrionale (18 dicembre 1776)^{^[86]};
Georgia (5 febbraio 1777)^{^[87]};
Massachusetts (1780)^{^[88]};
New Hampshire (1784)^{^[89]};
Tenessee (16 febbraio 1796)^{^[90]};
Ohio (29 novembre 1802)^{^[91]};
Indiana (29 giugno 1816)^{^[92]};
Mississipi (15 agosto 1817)^{^[93]};
Illinois (26 agosto 1818)^{^[94]};
Maine (29 ottobre 1819)^{^[95]};
Alabama (6 dicembre 1819)^{^[96]};
Nuova York (31 dicembre 1822)^{^[97]};
Virginia (15 gennaio 1830)^{^[98]} ;

Tra il 1846 ed il 1851 negli Stati Uniti continua, peraltro sostanzialmente con la stessa medesima formula, il riconoscimento della giustizia di pace, ma pure di Corti di Conciliazione^{^[99]}: così a New York (1846)^{^[100]}, nel Wisconsin (1848)^{^[101]}, in California (1849)^{^[102]}, in Ohio (1851)^{^[103]} ed in Indiana (1852)^{^[104]}.

La formula era la presente salve minime varianti: “Tribunals for conciliation may be established, with such powers and duties as may be prescribed by law; but such tribunals shall have no power to render judgment to be obligatory on the parties, except they voluntarily submit their matters in difference, and agree to abide the judgment, or assent thereto in the presence of such tribunal, in such cases as shall be prescribed by law”.

E veniamo in conclusione al Sudamerica.

Qui troviamo la conciliazione obbligatoria nella Costituzione dell’Impero del Brasile (25 marzo 1824): “Art. 161 Non si potrà cominciare un processo senza far constatare che si sono usati mezzi di conciliazione”^{^[105]}. E l’art. 160 legittimava l’arbitrato, l’art. 162 istituiva i giudici di pace per la conciliazione obbligatoria[106].

Assai interessante in conclusione è la Costituzione del Chilì^{^[107]} (1833) che valorizza sia la conciliazione obbligatoria, sia l’arbitrato.

“99 Nessuno può rivolgersi ai giudici ordinari senza rivolgersi prima al giudice di pace

100 Nella capitale ciascun giudice della Corte Suprema sarà giudice di Pace. Nelle province queste funzioni saranno esercitate dagli alcadi Municipali o dai reggidori: uno o due commercianti sotto il titolo di consoli adempieranno alle stesse funzioni nelle loro città, in ciò che riguarda il commercio

101 Il giudizio arbitrale ha luogo quando si tratta di punti che richieggono cognizioni speciali”.

Alla luce dei concetti espressi mi pare di poter concludere che in passato gli ADR avevano un peso decisamente diverso.

In oggi la situazione appare più complicata rispetto al passato, perché i principi artificiosi della Costituzione del 1848 (rectius del 1947 sic!) sono rimasti ancora sulla Carta e da ultimo, non c’è stato purtroppo ancora un legislatore che abbia avuto il coraggio di prendere atto dell’utopia, un legislatore che abbia voluto riscoprire davvero le nostre radici in tema di composizione dei conflitti.

[1] Il 18 settembre del 2010 i vertici dell’avvocatura italiana (Consiglio nazionale forense, Ordini Forensi, Unioni regionali forensi, Organismo unitario dell’Avvocatura, Associazione nazionale forense, Unione delle Camere penali) hanno assunto alcune determinazioni tra cui la presente: “la conciliazione obbligatoria costituisce un unicum eccezionale e stravagante nella legislazione europea”.

[2] Dalla Corte dei diritti dell’Uomo, istituita peraltro da solo mezzo secolo, che pronunciò in merito ad un arbitrato. Cfr. Deweer contro Belgio (1980) 2 439 EHRR. http://www.bailii.org/eu/cases/ECHR/1980/1.html

[3] In questo caso il riferimento è evidentemente ad una celeberrima sentenza di una Corte di Appello inglese del maggio 2004 (Halsey v Milton Keynes NHS Trust- Steel v Joy and Halliday).

[4] Nel 2012 il Regno Unito ha approntato ben due progetti pilota di mediazione obbligatoria. Il 12 aprile 2012 è partito un programma pilota che durerà un anno di mediazione obbligatoria che riguarda, a meno che il giudice non disponga eccezionalmente in modo diverso, le lesioni personali e i reclami contrattuali sotto le 100.000 sterline. E il 1° ottobre 2012 con un emendamento al CRP si è stabilito per un periodo di 6 mesi che la County Court Money Claims Centre (CCMCC) invii direttamente in mediazione allo Small Claims mediation services i casi che rientrano nella small claims track (>di 5000 £), ove le parti abbiano entrambe dichiarato nel questionario di allocazione alla Corte di essere disponibili a mediare.

[5] Cfr. ad esempio il Décret 16=24 AOUT 1790. (Lett.-Pat.) – Décret sur l’organisation Judiciaire (L. t. I, p. 1362: B. t. V, p. 170. Mon. 4, 5,6, 10, 12, 13,17 août 1790; rapp. M. Thouret.) In J.B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, réglements avis du Conseil-D’État, Tome Premier, A Guyot, Paris, 1834, p. 361 e ss. La norma anticipa addirittura il dettato costituzionale del 1791.

[6] http://www.dircost.unito.it/cs/docs/francia186.htm. La Costituzione del 1852 fa riferimento solo ad un’Alta Corte di Giustizia. Nulla si dice sul potere giudiziario nella Costituzione del 1870. E solo nel 1946 si dettagliano le attribuzioni il Consiglio Superiore della Magistratura.

[7] V. L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori e dei loro Cancellieri ed Usceri, III ed., E. Rechiedei & C., 1893, p. 58 e ss.

[8] Si veda come eloquente esempio lo Statuto Albertino.

[9] Dal 1848 in poi possiamo dire che il legislatore costituzionale riprende i principi coevi alla Magna Charta e già presenti nella legislazione federiciana del XIII secolo:

Defensio est iuris naturalis;
Iudices omni tempore iustitiam facere debant;
Naturalia princeps non potest tollere;
Certamen est in iudicium impugnatur;
Iustitia non debet esse venalis;
Iudices secundum acta debet iudicare;
Iudex frustatoriam admittere non debet;
Nullitas post sententiam opposit potest;
Jura quiquam ignorare vel dissimulare non permittitur;
Lonqueri non potest qui sua non interest;
Denuntiatio generalis non valet in iudiicis sine causarum expressione;
Ius longobardorum in regno Neapo.prefert Romano;
Specialia per generaliter non abrogata;
Leges locales sunt etiam in corpore iuris.

Cfr. R. FRAGUIER, Peregrina lectura Domini Andraeae ab Isernia, In typographia ... calcographi Dionysij de Barsy, 1533, p. 46 e ss.

[10] Nemmeno il concetto di tribunale può considerarsi scontato, come noi pensaimo: Tribunal per gli Statunitensi ad esempio non si identifica con il nostro Tribunale.

[11] L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, cit. pag. 196.

[12] Ancora oggi per gli Statunitensi il giudice è colui che prende una decisione a seguito di una istruzione probatoria, ma può essere semplicemente un funzionario di una agenzia governativa o un arbitro.

[13] Non dimentichiamo che in Occidente i germi del processo penale hanno visto la luce nel mondo omerico ed i principii fondamentali del nostro processo civile sono nati in Attica.

[14] La base giuridica della disputa passa in secondo piano non essendoci meccanismi atti a valutarla. V. C. BEARZOT, Diritto e retorica nella polis democratica ateniese, in Dike Rivista storica del diritto greco ellenistico, 9, 2006, p. 132. Solo eccezionalmente poteva esserci una seconda arringa tenuta da una sorta di avvocato detto sinègore, che di solito era un politico in vista di Atene; questi non era cioè un avvocato di mestiere e non veniva retribuito. V. R. FLACELIERE, La Grecia al tempo di Pericle, Rizzoli, 1983, p. 278 e 288.

[15] V. amplius E. CANTARELLA, Diritto greco, cit. pp. 14-16.

[16] E subivano su questo un rigido esame denominato docimasia da parte del Bulé o Consiglio dei Cinquecento. Col che vogliamo sottointendere che anche chi vuole esercitare come terzo la nobile arte della negoziazione deve essere sottoposto ad un esame assai rigoroso, non però principalmente od addirittura esclusivamente incentrato sulle conoscenze giuridiche.

[17] Questo peraltro è un requisito che si resisterà per l’accesso alle professioni liberali sino all’ultima guerra.

[18] C. CANTÙ, Appendice alla Storia Universale, cit. p. 94 e 95. La base della formazione oplitica comportava che se si abbandonava lo scudo si lasciava senza difesa anche “il vicino di sinistra”; il dovere e l’onore del cittadino-combattente era dunque quello di mantenere il proprio posto nella schiera assicurandone la integrità e la resistenza contro l’impeto nemico. V. F. CANTARELLA op. cit., p. 364-365.

[19] Perlomeno dal sorgere della letteratura giuridica ovvero nel periodo che va dalla tarda repubblica di Publio Muzio Scevola ad Ulpiano con cui il giureconsulto è ormai un pubblico funzionario e la giurisprudenza è ormai cristallizzata nella constitutiones imperiali. Si noti però che il ceto professionale dei giuristi nasce dalla sovversione della tradizione. Cicerone (Delle leggi, 2, 29,47) ci racconta che Quinto Mucio, figlio di Publio, afferma di aver udito il padre che non può essere buon pontefice colui che non abbia conoscenza dello ius civile (ossia delle giurisprudenza e della prassi giudiziaria). Sino ad allora era la pratica pontificale che fondava lo ius civile e non viceversa (v. amplius A. SCHIAVONE, Il giurista, in L’uomo romano a cura di Andrea Giardina, Laterza, 2001, p. 92 e ss.).

[20] V. amplius U.E. PAOLI, Vita romana, Le Monnier, Firenze, 1962, p. 168 e ss.)

[21] L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, p. 44.

[22] Eccezione al principio sono forse lo Scabino di età franca che potremmo definire erede del giureconsulto romano ed il Bailo, giudice e conciliatore nelle terre non feudali che doveva essere notaio. Solo nel 1770 in Piemonte si iniziò a richiedere la laurea per i giudici di nomina regia. (Cfr. Atti parlamentari subalpini, Istituto poligrafico e zecca dello Stato, 1869, p. 360) anche se, per la verità già una norma savoiarda del 1430 (Statuta Sabaudiae; v. in seguito Leggi e Costituzioni di Sua Maestà del 1729 art. 2 lib. II Tit. V) richiedeva ai giudici di città e delle terre non feudali di essere dottori.

[23]Per questa carica i professionisti del foro venivano deliberatamente esclusi. Ma con una legge del 25 maggio 1871 si limitò l’incompatibilità all’attorney o solicitor (procuratore e avvocato) che eserciti la professione nella stessa contea. L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, p. 48. Il giudice di pace in un primo tempo era comunque assistito da due giuristi chiamati Quorum.

[24] Che era parimenti affiancato da due assessori.

[25] Articoli 1-7 r.d. 25 giugno 1865 n. 2366.

[26] Articoli 8-34 r.d. 25 giugno 1865 n. 2366.

[27] Articoli 35 e ss. r.d. 25 giugno 1865 n. 2366.

[28] Il conciliatore veniva scelto da una lista di dieci nomi che il consiglio comunale inviava alla Corte e che andavano individuati, nonostante la scelta fosse assai criticata, con particolare riferimento ad alcune categorie di soggetti: notai, farmacisti, avvocati e procuratori, figure queste ultime particolarmente avversate dal legislatore, laureati di qualunque disciplina, ex soldati, maestri elementari, coloro che avessero ottenuto la licenza di maturità, ex deputati e senatori, ex dipendenti pubblici, ex sindaci, consiglieri provinciali, e i contribuenti che versavano all’erario almeno 100 lire di imposte all’anno.

[29] E ciò anche se in linea di principio Andrea d’Isernia, a commento delle Costituzioni Napolitane, proclamava all’epoca che Concordia omni lucro preferenda. Cfr. R. FRAGUIER, Peregrina lectura Domini Andraeae ab Isernia, op. cit., p. 46 e ss.

[30] Art. 13 del libro II, tit. I delle RR. CC. del 1770. La disposizione trova un precedente nelle RR.CC. del 1729 (art. 13 libro II, cap. I).

[31] Constitutioni Siculi, Titulus XCVIII De pactionibus inhibitis, et de volentibus a lite discedere Sponte volentibus a lite discedere pacta etiam, vel transactiones inire post citationem emissam ante litem contestatam tantum in civili judicio, absque ulla contumaciae poena licentiam partibus non negamus; post contestationem vero litis habitam sine licentia, et jure Curiae expressius hoc partibus inhibemus. Quod si hoc facere in fraudem iuris nostri tentaverint, (a) ejus tertiam, quod pro transactione actori exolvit conventum absque diminutione aliqua fisco nostro componet. (b) Si autem reus aliquid actori pro praedicta occasione dederit, et nihil, aut minus se dedisse in dispendium Curiae mentiatur, in ejusdem infitiationis poenam (c) duplum tertiae supradictae, quam confessus dare debuisset, exolvat. Quae omnia diligenter per officiales nostros inquiri volumus, ut sicut cuilibet ius suum inviolate servamus, sic in jure nostro defectum perpeti non possumus. Cfr. P. CANCIANI, Barbarorum Leges Antiquae, Venezia, 1781, p. 338. Ne troviamo anche una sintetica enunciazione nella Magna Charta del 1215: “A nessuno venderemo, a nessuno negheremo o ritarderemo il diritto e la giustizia”.

[32] L’imperatore voleva anche l'ottava parte del guadagno che facevano i facchini giorno per giorno: e dalle meretrici quanto ciascuna guadagnava in una volta. E fece fare una aggiunta al capitolo della detta legge che conteneva questi precetti, che s'intendessero obbligate a pagare non solamente quelle che erano meretrici, ma quelle ancora che fossero state o meretrici o ruffiane (che erano anche dette a Roma anche conciliatrices): e cosi le gentildonne furono obbligate alla medesima pena se fossero state trovate in adulterio. Avendo fatto per bando pubblicare la predetta legge e non avendola fatta intagliare nel rame e, porre in pubblico, ne seguiva che gli uomini per dimenticanza, non potendo ricorrere alla scrittura, commettevano molti errori; finalmente domandandola il popolo con grande istanza, la fece intagliare in lettere minutissime e porre in luogo molto stretto in modo che nessuno la potesse copiare. G. SVETONIO TRANQUILLO, Le vite dei dodici Cesari, trad. Fra Paolo Del Rosso, Cugini Pombe Comp. Editori, Milano, 1853, p. 214-215. Peraltro gli agenti del fisco nel Regno d’Italia a seguito dell’istituzione del conciliatore nel 1865 non si comportarono molto diversamente considerando nulli tutti i verbali di conciliazione.

[33] Con cui il re longobardo introdusse assieme al guidrigildo il fredus appunto per battere cassa.

[34] Incipit liber tertius De Pace conservanda: “De pace admonemus, ut omnes, qui per aliqua scelera ei rebelles sunt costringantur”. Karoli Magni et Ludovic Pii Christianiss Regum et Impp. Francorum Capitula sue Lege ecclesiaticeae et civilis, Gullieme Pelè, Parisiis, 1640, p. 45.

[35] Capitularium Addictio quarta CXL Si quis pro faida pretium recipere non vult, tunc ad nos transmittatur ut nos ipsum dirigamus ubi damnum neminem facere possit. CXLI Simili modo qui pro faida pretium soluere non vult, et iustitiam exinde facere, in tale locum illum mittere volumus, ut pro eodem maius damnum non crescat. F. WALTER, Corpus iuris Germanici antiqui: Capitularia regum Francorum usque ad Ludovicum Pium continens, Volume 2, Reimer, 1824, p. 855.

[36] Cfr. J.-A. ROGRON, Les codes français expliqués par leurs motifs, Volume 1, G. Thorel, Paris, 1847, p. 39. THE NORTH AMERICAN REVIEW, Courts conciliation, vol. CII, Ticknor and Fields, Boston, 1866.

[37] In Francia ancora tra il 1847 ed il 1852 su quattro comparizioni vi furono tre conciliazioni.

Anno	Comparizioni	Conciliazioni	Non conciliazioni
1847	1.003.322	733.284	272.038
1848	995.642	704.604	281.038
1849	1.112.006	808.765	393.241
1850	1.180.065	865.808	314.267
1851	1.246.026	920.749	352.277
1852	1.344.296	988.900	355.396

Cfr. Cfr. P. S. MANCINI, G. PISANELLI, A SCIALOJA, Commentario del Codice di Procedura civile per gli Stati sardi, volume I parte II, Presso l'Amministrazione della Società Editrice, Torino, 1857, p. 112. Cfr. L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, op. cit., p. 83 e ss. Da un rapporto ufficiale del 1823, risulta che in Danimarca quell'anno 31.000 casi fossero stati portati dinanzi alle corti di conciliazione e 21.000 fossero stati definiti; circa 600 dei rimanenti 10.000 casi furono abbandonati; e per il resto, su i 9426, solo 2.355 furono decisi dai tribunali, mentre gli altri rimasero in attesa di definizione. THE NORTH AMERICAN REVIEW, Courts conciliation, vol. CII, cit., p. 141.

[38] Cfr. il decreto reale 18 maggio 1821 che venne pubblicato il 3 giugno del 1821 Ordenanzas de S.M. para el régimen, disciplina, subordinación y servicio de suo esercito, Tomo III, Imprenta de los senòres Andres y Diaz, Madrid, 1852, p. 153 e ss.; Il principio dell’obbligatorietà del tentativo passa poi nel codice spagnolo del 1856 che stabiliva la nullità (sanabile) delle procedure senza l'esperimento del tentativo da parte del giudice di pace. Si annota in un libro portoghese del 1822 che aveva causato stupore il fatto che nel giro di poco tempo avessero depositato ben 220 istanze di conciliazione per controversie di competenza del Tribunale di prima istanza Madrid. Diario das cartes geraes e extraordinarias da nacão portugueza: pt. 2]. January 28, 1822-April 30, 1822, p. 121

[39] Il conciliatore siculo poi, come sappiamo, diverrà con qualche temperamento sabaudo, quello italiano del 1865.

[40] Essa adattava nelle intenzioni la Costituzione politica della Spagna alle esigenze della Sicilia.

[41] Capitolo II Dell’amministrazione della Giustizia civile 266 Niun nazionale del Regno delle due Sicilie potrà privarsi del diritto di terminare la lite col mezzo di arbitri eletti dalle parti 267 La sentenza degli arbitri sarà esecutiva, qualora le parti abbiano espressamente rinunziato al diritto di appello. 268 Il giudice municipale nel paese di sua giurisdizione eserciterà l’ufficio di conciliatore: ed ognuno che abbia azione da sperimentare per affari civili, gli si dovrà presentare per quest’oggetto. 269 Il giudice con due uomini onesti, nominati da ciascuna delle parti ascolterà l’attore ed il reo; si penetrerà delle ragioni, su le quali appoggiano rispettivamente la loro domanda ed eccezione; e col parere de’ due soci nominati darà quella provvidenza che stimerà opportuna, ad oggetto di terminare il litigio senza procedimento giudiziario: e ciò appunto avverrà quando le parti si acchetino a questa sentenza stragiudiziale 270 Non potrà tentarsi alcuna causa, senza che consti di essere preventivamente adoperato il mezzo della conciliazione. Cfr. L. PETRUNTI, Raccolta delle principali costituzioni politiche del mondo, Parte I – Italia, Vincenzo Priggiobba, Napoli, 1860, p. 179.

[42] Raccolta di leggi, Costituzioni, Bandi Prammatiche del Governo di Malta, dal 1784 sino al 1814, Co’ Tipi di Paolo Cumbo, Malta, 1862, p. 7.

[43] http://www.dircost.unito.it/cs/docs/francia180.htm. Cfr. A. SAITTA, Costituenti e Costituzioni della Francia rivoluzionaria e liberale (1789-1875), Giuffrè, Milano, 1975. Non si può fare a meno di notare che la distinzione tra arbitri privati e pubblici sta alla base dell’organizzazione giudiziaria ateniese che distingueva appunto tra Dieteti pubblici e privati.

[44] http://www.dircost.unito.it/cs/docs/pdf/17970501_bresciaGoverno_ita.pdf

[45] 22. In ciascuna prefettura è stabilito: a) un prefetto (omissis) esercita l’ufficio di giudice di pace (omissis) Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume I, Tipografia di G. Cassone, Torino, 1848, p. 454.

[46] 99 I giudici di pace ed i giudici di tribunale sono nominati dal re Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 92.

[47] 13 V’ha un giudice di pace per ciascun circolo il quale: 1° cerca di conciliare i dissidii dei cittadini (omissis) Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 553.

[48] 10. V’ha un giudice di pace per ciascun circolo (omissis) il giudice di pace (omissis) È conciliatore delle vertenze tra cittadini (omissis) Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 596.

[49] Art. 16 – Saranno stabiliti uffizi conciliatori nei distretti e nei circoli, a cui una competenza di giudizio in ultima instanza verrà assegnata: la legge ne fornirà le determinazioni ulteriori. http://www.dircost.unito.it/cs/docs/Cost%20Cantone%20Grigioni%201814.htm

[50] Art. 35 (omissis) Il presidente (del tribunale) del Comune di domicilio dell’accusato è tenuto d’uffizio a tentare, sulla domanda del litigante, una composizione amichevole in ciascuna causa, quale ne sia il valore. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 496.

[51] Pubblichiamo la versione francese. TITRE XI. ART. 45. Le Code Napoléon formera la loi civile du royaume de Westphalie, à compter du 1er janvier 1808. ART. 46. La procédure sera publique, et le jugement par jurés aura lieu en matière criminelle. Cette nouvelle jurisprudence criminelle sera mise en activité, au plus tard, au 1er juillet 1808. ART. 47. Il y aura, par chaque canton, une justice de paix; par chaque district, un tribunal civil de première instance; par chaque département, une cour de justice criminelle, et, pour tout le royaume, une seule cour d'appel. ART. 18. Les juges de paix resteront en fonctions pendant quatre ans et seront immédiatement rééligibles, s'ils sont présentés comme candidats par les collèges de département. ART. 49. L'ordre judiciaire est indépendant. ART. 50. Les juges sont nommés par le Roi; des provisions à vie leur seront délivrées lorsque, après cinq années d'exercice, il sera reconnu qu'ils méritent d'être maintenus dans leur emploi. ART. 51. La cour d'appel pourra, soit sur la dénonciation dit procureur du Roi, soit sur celle d'un de ses présidents, demander au Roi la destitution d'un juge qu'elle croirait coupable de prévarication dans ses fonctions. Dans ce seul cas, la destitution d'un juge pourra être prononcée par le Roi. ART. 52. Les jugements des cours et tribunaux seront rendus au nom du Roi. Seul, il peut faire grâce, remettre ou commuer une peine.

[52] Perché all’epoca si trattava di uno stato vassallo della Francia

[53] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 13.

[54] Del Potere giudiziario 4. Indipendentemente dai suddetti tribunali, vi avranno in ciascuna isola Corti per le offese leggere e per le liti civili di poco conto. Le persone destinate a presiedere le dette corti saranno chiamate Giudici di pace. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 336.

[55] 145 È permesso ali Elleni eleggere arbitri per terminare le loro contese, con appello o senza appello. 152…(omissis) Ciascuna città, borgo o villaggio, ha un demogeronta o balio: (omissis) indipendentemente dalle loro funzioni amministrative essi eserciteranno anche le funzioni di giudici di pace. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 305-306.

[56] Nel 1792 in Francia il tentativo divenne obbligatorio anche nel pubblico impiego.

[57] http://www.dircost.unito.it/cs/docs/francia182.htm; A. SAITTA, Costituenti e Costituzioni della Francia rivoluzionaria e liberale (1789-1875), Giuffrè, Milano 1975

[58] A Bologna, fin dal 1° luglio 1796, era nata una repubblica poi estesa il 4 dicembre 1796 a tutta la zona “cisalpina”, comprendente l’Emilia e Modena. Si trattava della Cispadana che costituì il nucleo della Cisalpina alla quale si unì nel luglio 1797. Cfr. A. RONCO, Storia della Repubblica Ligure 1797-1799, Fratelli Frilli editori, 2005, p. 10. Cfr. Piano della Costituzione Cispadana, Modena, 1797, p 45.

[59] http://www.dircost.unito.it/cs/docs/liguria179.htm

[60] Stato sotto il dominio dei Francesi che principalmente vide le odierne regioni Lombardia ed Emilia-Romagna e marginalmente Veneto e Toscana. Ebbe un parto travagliato perché le truppe napoleoniche entrarono in Milano il 16 maggio 1976, ma la Repubblica fu costituita il 9 luglio 1797: era stato necessario attendere che l’Austria rinunciasse alla Lombardia e ciò avvenne solo durante i preliminari della pace di Léoben, il 18 aprile del 1797. Cfr. A. RONCO, Storia della Repubblica Ligure 1797-1799, cit., p. 9. In seguito la repubblica Cisalpina venne denominata prima Repubblica Italiana (1802-1805) ed infine Regno d'Italia (1805-1814).

[61] Art. 209 Non può essere impedito il diritto di far giudicare le differenze da arbitri scelti dalle parti Art. 212 Gli affari, il giudizio de’ quali non appartiene ai Giudici di pace, né ai Tribunali di commercio, né in ultima istanza, né coll’appello, sono portati immediatamente avanti il Giudice di pace, e li suoi Assessori per essere conciliati. Se il Giudice di pace non può conciliare le parti, le rimette avanti il tribunale civile. Piano della Costituzione Cispadana, Modena, 1797, p. 31.

[62] Art. 215 – Gli affari, il cui giudizio non appartiene a tribunali di commercio né a giudici di pace, né in ultima istanza, né coll’appello, sono portati immediatamente innanzi al giudice di pace ed a suoi assessori per esser conciliati. Se il giudice di pace non può conciliare le parti, le rimette al tribunale civile.

[63] Cfr. L. PETRUNTI, Raccolta delle principali costituzioni politiche del mondo, op. cit., p. 117

[64] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 446 V Ordine giudiziario

[65] Giudici di Pace 144 Vi avranno i giudici di pace per tutte le classi di abitanti: le loro funzioni sono quelle di magistrati di conciliazione 145 Nessun litigio può essere recato davanti ad un tribunale civile di prima instanza, se non fu presentato al Giudice di pace competente, fuor quelli, che a termine di legge, non dovranno essere sottomessi alla conciliazione. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 253.

[66] La Parrocchia all’epoca era anche una entità amministrativa che spesso individuava il Comune.

[67] 4 Le giustizie di pace in ciascuna parrocchia sono composte di tre membri. Qualunque oggetto litigioso debbe essere portato davanti a loro prima di essere sottoposto dinanzi ad una istanza superiore. Dover Loro è il mettere in campo i loro buoni uffizi per conciliare le parti e terminare, se sia possibile, le vertenze all’amichevole. Giudicano senza appello le cause il cui valore è sotto i dieci fiorini. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 482.

[68] All’epoca era in prigionia.

[69] Il che ci fa tristemente vedere peraltro che è la convenienza politica a fondare I modelli. Carlo Alberto divenne Re di Sardegna nel 1831.

[70] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., pag. 39; http://www.dircost.unito.it/cs/docs/cadice%201812.htm

[71] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 228.

[72] Art. 17 e 18. http://avalon.law.yale.edu/17th_century/pa03.asp

[73] http://avalon.law.yale.edu/17th_century/nj10.asp

[74] Il capitolo XII stabilisce che i Giudici di pace stiano in carica 5 anni. Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, Tipografia di G. Cassone, Torino, 1849, p. 128

[75] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., 151.

[76] Ispirati ai Difensori di Città della Roma imperiale.

[77] L’art. 12 penultimo comma prevede i criteri di nomina dei Giudici di Pace.

[78] Titolo VI Del dipartimento giudiziario, art. 6.

[79] Titolo VI Del dipartimento giudiziario, art. 4.

[80] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 249.

[81] La Costituzione della Repubblica del Vermont fu peraltro la prima costituzione nazionale scritta del Nord America e ad abolire la schiavitù e ad istituire il suffragio universale maschile (art. 8 e 34).

[82] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit. p. 217.

[83] Interessante perché stabilisce che “Art. 27 – Tutti i processi cominceranno con queste parole: “In nome e coll’autorità degli uomini liberi della repubblica di Pensilvania”. Tutte le liti saranno terminate con queste altre parole: “contro la pace e la dignità degli uomini liberi della città di Pensilvania”. L’intitolazione di tutte le procedure nello stato sarà “la repubblica di Pennsylvania”(Tale locuzione la ritroviamo ad esempio anche nelle Costituzioni del Vermont e della Louisiana). E dettaglia i criteri di nomina del giudice di pace: “Art. 30 – Saranno eletti giudici di pace dai proprietari di ciascuna città e contado rispettivamente: vale a dire che saranno scelte due o più persone per ciascun quartiere, sobborgo o distretto, come sarà ordinato dalla legge: e i nomi di queste persone saranno presentati in consiglio al presidente, che darà commissioni ad una o più persone pel quartiere, il sobborgo o il distretto che le avrà presentate. Queste commissioni saranno per sette anni e i provveduti saranno amovibili per cattiva condotta dall’assemblea generale. Ma se alcuna città o contado, quartiere, sobborgo o distretto della repubblica, volesse cambiare alcuna cosa nel modo stabilito in questo articolo di nominare i suoi giudici di pace, l’assemblea generale potrà far leggi in proposito, dietro al desiderio e alla domanda d’una maggioranza di proprietari della città, quartiere, contado, sobborgo o distretto. Nessun giudice di pace potrà divenire membro dell’assemblea generale, a meno che rinunzi a questo uffizio: né gli sarà permesso di percevere diritti, stipendi od onorari qualunque se non quelli che verranno stabiliti dal futuro corpo legislativo”. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 140-141

[84] Si prevede la compatibilità tra l’ufficio del senatore e quello del giudice di pace (art. 44). I Giudici di Pace venivano nominati dal Governatore (art. 48); dovevano giurare di non raccomandare alcuno nel pubblico impiego (art. 50) Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., 170-172.

[85] Art. 26 Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 199.

[86] Art. 33 Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 188.

[87] Art. 17 stabilente che l’incarico dei giudice di pace non era lucrativo. Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 209.

[88] Capitolo III, Potere giudiziario, art. 3. Prevedeva che il giudice di Pace compisse le sue funzioni con abilità e fedeltà. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 116.

[89] Titolo IX Potere giudiziario art. 6-7 (v. anche art. 5 sul diritto di informazione). Prevedeva l’incompatibilità tra l’ufficio di Giudice di Pace ed il ruolo di avvocato o di procuratore nel luogo di giurisdizione. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 374-375.

[90] Titolo V, art. 12. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 235.

[91] Titolo III art. 1. Lo Stato riconosce sia la figura del Giudice di pace, sia le Corti delle liti comuni. Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 263.

[92] Titolo VI art. 12. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 295

[93] Titolo V Dipartimento giudiziario art. 8. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 315.

[94] Titolo IV art. 8. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 333.

[95] Titolo IX Potere giudiziario art. 5. Si stabiliva che i giudici di pace durassero in carica 7 anni come i notai. Si prevedeva anche che i giudici della Corte Suprema, potessero solo svolgere fuori dal paese solo funzioni di giudici di Pace (Titolo IX Potere giudiziario art. 6). Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 349. Il Maine (in Italia tradotto con Meno) era un distretto che si separò dal Massachusetts.

[96] Sec. 10 – A competent number of Justices of the Peace shall be appointed, in and for each county, in such mode, and for such term of office, as the General Assembly may direct. Their jurisdiction in civil cases shall be limited to causes in which the amount in controversy shall not exceed fifty dollars. And in all cases tried by a Justice of the Peace, right of appeal shall be secured, under such rules and regulations as may be prescribed by law. http://avalon.law.yale.edu/19th_century/ala1819.asp

[97] Articolo IV punto 7. Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 81.

[98] VII – Quando saranno eretti nuovi contadi, i giudici di pace vi saranno nominati la prima volta nel giorno voluto dalla legge. Quando vi saranno vacanze ovvero se sia creduto necessario accrescerne il numero, tocca al governatore il nominare, sulla raccomandazioni delle corti di contado. VIII – Il procuratore generale sarà eletto dalle camere e commissionato dal governo. Egli rimarrà in funzione finché la legislatura lo crederà conveniente. I cancellieri delle varie corti, in caso di vacanze, saranno nominati da esse. La legge darà norma a tutto ciò che riguarda questi impiegati. Gli sceriffi e i coroneri saranno nominati dalle corti dei contadi e approvati e commissionati dal governatore. I giudici di pace nomineranno i conestabili. La legge determinerà lo stipendio di tutti questi funzionari. Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 180. Rispetto alla costituzione della Virginia del 1776 che si incentrava sul processo con giuria si registra dunque una netta apertura verso al giustizia di pace.

[99] R. HEBER SMITH - J. SAEGER BRADWAY – W. HOWARD TAFT, Growth of legal aid work in the United States: a study of our administration of justice primarily as it affects the wage earner and of the agencies designed to improve his position before the law, Government Print Office, Washington, 1926, p. 32.

[100] § 17, § 20 § 23 Cfr. B. F. HOUGH Constitution of the state of New York adopted in 1846, Albany, 1867, p. 148-151

[101] Sec. 15-16. D. TAYLOR - S. J. TODD, The revised statutes of the state of Wisconsin, Wisconsin, 1858, p. 37-38.

[102] Sec. 13 – Tribunals for conciliation may be established, with such powers and duties as may be prescribed by law; but such tribunals shall have no power to render judgment to be obligatory on the parties, except they voluntarily submit their matters in difference, and agree to abide the judgment, or assent thereto in the presence of such tribunal, in such cases as shall be prescribed by law. Sec. 14 – The Legislature shall determine the number of Justices of the Peace, to be elected in each county, city, town, and incorporated village of the State, and fix by law their powers, duties, and responsibilities. It shall also determine in what cases appeals may be made from Justices Courts to the County Court.

[103] Sec. 1 e Sec. 19. F. CASE, L. CASE, J. DAN JONES, J. B. , The Constitution of the State of Ohio, S. Medary, Columbus, 1852, p. 14-15.

[104] Sec. 19. The revised statutes of the State of Indiana, passed at the thirty-sixth session of the General Assembly, Volume 1, J. B. Chapman, Indianapolis, p. 61, 1852.

[105] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 486.

[106] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm

[107] Ossia dell’attuale Cile.