L'arbitrato dal Codice per lo Regno delle Due Sicilie agli anni '60

Anche il Codice per lo Regno delle Due Sicilie del 1819 nella quinta parte dedicata alle “Leggi di eccezione negli affari di commercio”, prevedeva diverse norme a proposito degli arbitri: per questo codice, come per il napoleonico, tutte le questioni societarie dovevano andare in arbitrato (art.  60-61)[1].

Gli arbitri potevano inoltre chiedere l’esibizione dei registri ai sensali ed agenti di cambio (art. 80), si occupavano di risarcimento in materia di diritto marittimo (art. 198) e di controversie assicurative (art. 523).

Il Codice commerciale etneo prevedeva poi che il giudice del commercio rimettesse davanti agli arbitri le parti per l’esame dei conti[2]: essi avevano l’obbligo di sentire le parti e conciliarle, qualora fosse stato possibile, e dare in caso diverso il loro parere; questi arbitri peraltro non giudicavano[3], ma esprimevano solo un parere[4].

È questo certamente un antenato dell’esame contabile previsto all’art. 402 dal Codice del 1865 e dagli articoli 198-200 del nostro Codice di procedura civile[5], anche se in quest’ultimo non si fa riferimento all’incarico di arbitri, ma alla figura del consulente contabile[6].

Si può notare sin d’ora che la disciplina dell’esame dei conti nostrano verrà in qualche modo ripresa dal legislatore del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

Il principio di riservatezza circa i documenti ed i registri non prodotti in causa (198 c. 2 C.p.c.) troverà allocazione all’art. 11 con riferimento alla proposta del mediatore; mentre la norma che dà al giudice la facoltà di valutare le dichiarazioni delle parti che emergono dalla relazione del consulente (art. 200 c. 2 C.p.c.) troverà spazio nell’art. 8 c. 5 (oggi dichiarato incostituzionale dalla Consulta) laddove si prevede che la mancata comparizione senza giustificato motivo potrà essere valutata dal giudice appunto ai sensi dell’art. 116 c. 2 C.p.c., come argomento di prova.

Nell’esame contabile tale ultima prescrizione è molto pesante, perché di certo le parti, per paura della valutazione del giudice, non sono inclini ad essere franche col consulente.

Da notarsi è ancora che per il codice etneo la conciliazione doveva tentarsi; in una prospettiva di continuità storica si ritiene che anche il nostro sia un tentativo obbligatorio per il consulente[7].

Peraltro possiamo considerare l’esame contabile siciliano come uno dei primi sistemi endoprocessuali dell’era moderna, assai antecedente quindi a quelli statunitensi che si affermeranno a partire dal  1980: anche se, a dire il vero, i primi arbitrati endoprocessuali di cui abbiamo notizia nell’ambito della nostra tradizione scritta sono quelli contenuti nelle XII Tavole.

Per evitare che si potesse ingenerare confusione il codice etneo prevedeva poi che, se ci fosse stata da operare una stima di opere o di merci, si nominassero da uno a tre periti: previsione assai raccomandabile, ma che noi purtroppo non abbiamo riportato, con la conseguenza che si è creato a suo tempo un contenzioso, visto che alcuni CTU hanno esorbitato il compito di esaminatori contabili[8].

Alla procedura di compromesso erano poi dedicati dal Codice etneo di procedura civile ben ventinove articoli[9].

Gli arbitri decidevano secondo le regole del diritto commerciale qualora le parti non li avessero autorizzati a decidere come amichevoli compositori.

Lo stesso conciliatore etneo operava sostanzialmente da arbitro ed, infatti, l’art. 41 del Codice prevedeva: <<procederà inappellabilmente il conciliatore nelle azioni personali relative a’ mobili che non eccedono il valore definito di ducati sei >>.

Addirittura l’art. 70 del Codice etneo stabiliva che quando la verità dei fatti non fosse abbastanza provata, <<il conciliatore più che pronunciare da giudice, arbitrerà da amichevole compositore>> e questo sostanzialmente per agevolare la conclusione di processi dove fossero coinvolte persone di misera condizione, processi nei quali la prova si poteva formare soltanto con uno spreco di tempo e di denaro che peraltro si poteva rivelare inutile.

Il legislatore del 1865 tiene il compromesso in gran conto[10] anche se in seconda battuta rispetto alla conciliazione[11].

All’epoca si riteneva che i due istituti avessero un’identica finalità, quella di prevenire le liti giudiziarie e di evitare le spese ed i ritardi inseparabili dai procedimenti contenziosi[12].

Per compromesso si intendeva la promessa che le parti si scambiavano di rimettersi alla decisione che avrebbero dato della loro controversia uno o più arbitri da essi eletti in numero dispari[13].

Il compromesso si differenziava dalla conciliazione perché con il primo:

1) non si terminava la lite, ma se ne fissava d’accordo l’oggetto e la forma con cui doveva essere decisa;

2) si sottraeva la decisione al tribunale civile ordinario per affidarla a cittadini privati meritevoli di fiducia;

3) si imponevano dei sacrifici di cui non si conosceva, a differenza della conciliazione,  ancora l’estensione[14].

All’epoca poteva essere pattuita anche una clausola compromissoria: quando in un contratto le parti si obbligavano a compromettere tutte le questioni in genere che potevano nascere dal medesimo.

Il compromesso era valido se le parti avevano la capacità di contrattare ed avessero scelto per l’arbitrato un oggetto lecito.

A differenza della conciliazione il compromesso doveva essere previamente approvato[15].

Mentre la conciliazione poteva farsi oralmente, il compromesso richiedeva almeno una scrittura privata[16], doveva contenere il nome e cognome delle parti e degli arbitri e la determinazione della controversia[17]: altrimenti era nullo[18].

Nella clausola compromissoria, a differenza che nel compromesso, si poteva non nominare gli arbitri: in tal caso la nomina, salvo che le parti non avessero deciso diversamente, veniva fatta dall’autorità giudiziaria che era competente a conoscere la controversia.

Davanti al conciliatore la nomina veniva fatta nel processo verbale di conciliazione se le parti erano d’accordo e presenti, diversamente con sentenza.

Non potevano fungere da arbitri le donne, i minori, gli interdetti e i giurati condannati penalmente che non fossero riabilitati[19]. Gli arbitri dovevano accettare per iscritto[20].

Non erano compromettibili[21] le questioni: a) di stato[22], b) che attaccavano la validità del compromesso,[23] c) inerenti alla separazione dei coniugi[24];  d) sulle imposte, e) contrarie ai buoni costumi, f) sugli alimenti futuri, g) sulla separazione della dote, h) sui compensi dovuti agli avvocati, i) sui diritti futuri[25] l) non suscettibili di transazione.

Le parti avevano la facoltà di stabilire in compromesso di: 1) convenire che gli arbitri osservassero forme e termini dell’istruzione giudiziaria; qualora il richiamo fosse stato generico, gli arbitri erano comunque liberi di stabilire termini e metodo di procedimento[26];

2) vietare che gli atti d’istruzione[27] potessero delegarsi dal collegio ad uno di loro[28];

3) autorizzare gli arbitri a decidere come amichevoli compositori; in tal caso decidevano ex aequo et bono, applicando cioè non lo stretto diritto, ma l’equità[29]. Se le parti nulla indicavano in compromesso gli arbitri giudicavano secondo diritto[30];

4) determinare il luogo di svolgimento dell’arbitrato;

5) rinunziare all’appello e/o al ricorso per cassazione;

6) specificare forme da osservarsi a pena di nullità;

7) riservarsi di provvedere nel caso di morte, di ricusazione, di desistenza o d’incapacità degli arbitri nominati;

8) di variare il termine di 90 giorni, trascorso il quale doveva considerarsi cessato il compromesso in difetto di sentenza.

La sentenza arbitrale veniva deliberata e sottoscritta almeno a maggioranza[31]. Doveva essere pronunciata all’interno del Regno d’Italia[32].

Gli arbitri potevano disporre l’esecuzione provvisoria delle loro sentenze, con o senza cauzione[33], condannare la parte soccombente al pagamento delle spese che però potevano anche essere compensate in tutto o in parte per giusti motivi.

La sentenza ed il compromesso[34] dovevano essere depositati in pretura entro cinque giorni dalla deliberazione, a pena di nullità; il pretore la dichiarava esecutiva nei successivi cinque giorni[35].

La sentenza resa esecutiva poteva impugnarsi, a secondo del caso, con l’appello[36], e nei termini di appello delle sentenze, con la domanda di rivocazione[37], col ricorso in Cassazione[38] e con l’azione di nullità[39].

Faceva in parte eccezione alle regole sopra viste l’arbitrato in tema di fissazione del prezzo di vendita.

L’art. 1454 C.c. - r.d. 25 giugno 1865, n. 2358 stabiliva che il prezzo della vendita di un bene doveva essere determinato dalle parti, ma il contratto poteva anche prevedere che fosse rimesso ad arbitrio di un terzo scelto tra le parti (in oggi la norma di riferimento è l’art. 1473 C.c.).

L’arbitro poteva non essere individuato nel contratto, ma si doveva comunque prevedere che, in difetto di accordo tra le parti, la nomina fosse fatta dal pretore o dal conciliatore del luogo del contratto, o del domicilio o della residenza di una delle parti.

Se la persona indicata in atto non voleva o non poteva determinare il prezzo, la vendita era nulla.

Analoga a tale disposizione era l’art. 60 del Codice di Commercio che riteneva valida la vendita commerciale fatta per un prezzo non determinato nel contratto; anche in tal caso se le parti non si mettevano d’accordo sulla nomina provvedeva l’autorità giudiziaria.

Qui seppure il terzo nominato per la determinazione fosse un arbitro, non era però tenuto a rispettare le regole del Codice di procedura civile, né quelle che all’epoca si seguivano tra i periti. Egli poteva insomma stabilire il prezzo che riteneva giusto e basta o, se ce n’erano, attenersi alle istruzioni in merito di compromesso.

Diciamo ancora che nel 1865 non c’era una differenza marcata tra giudizio ed arbitrato quanto alle cause minori: il conciliatore era sostanzialmente un arbitro per le cause di cui giudicava secondo equità, inappellabilmente[40].

Sempre nelle cause affidate alla competenza del conciliatore[41] l’arbitrato poteva sortire fuori anche durante una conciliazione preventiva[42]: se essa non riusciva, le parti potevano invitare il conciliatore a pronunciarsi come giudice[43], ma non veniva emessa una sentenza; il compromesso cominciava e finiva con lo stesso processo verbale[44]: ciò accadeva anche presso il conciliatore del Regno delle Due Sicilie ove sussisteva un solo registro per conciliazioni e compromessi.

In tal caso però la differenza tra conciliazione ed arbitrato era netta: in conciliazione veniva recato un consiglio che le parti potevano o meno accettare[45] sempre che non trovassero da sole un accordo, in arbitrato il conciliatore assumeva invece una decisione vincolante.

Nelle cause di sua competenza il conciliatore rimetteva poi all’arbitro la questione quando era tecnica e necessitava quindi del giudizio di una persona dell’arte[46].

In tal caso, se le parti erano d’accordo, nominavano un arbitro perché decidesse da amichevole compositore, senza osservanza di formalità e di termini e con rinunzia all’appello e al ricorso in Cassazione.

L’arbitro compariva e dichiarava di accettare l’incarico.

Del compromesso si dava atto col processo verbale, che veniva sottoscritto dalle parti, dall’arbitro e dall’Ufficio[47].

C’erano poi casi in cui dopo aver rimesso la causa all’arbitro essa faceva ritorno alla sede conciliatoria.

Ciò accadeva ad esempio nella ipotesi in cui la sentenza arbitrale fosse dichiarata nulla: il conciliatore in questo caso decideva sul merito e poteva sicuramente espletare la conciliazione giudiziale

Al pari di qualsiasi cittadino, nelle maggiori questioni e quindi anche al di fuori della sua competenza, il conciliatore poteva essere nominato arbitro, o da solo o con altri.

Il conciliatore ed il pretore potevano rimettere le parti di fronte ad un arbitro conciliatore per la discussione di conti[48]; lo stesso faceva il tribunale con riferimento a conti, scritture e registri: in tal caso gli arbitri erano tre e venivano nominati dal Tribunale in caso di disaccordo delle parti.

Essi avevano l’incarico di sentire le parti e conciliarle, se possibile, in difetto, di dare il loro parere[49].

Gli arbitri conciliatori erano periti più che arbitri. Nulla decidevano, ma facevano ufficio di conciliatori e dovevano rendere conto in apposito verbale dei loro tentativi; dopo di che passavano senz’altro a fare il loro ruolo di periti[50].

Ai primi del ‘900 un caso di arbitrato obbligatorio, molto semplificato, e peraltro gratuito, era stabilito dalla legge in merito a tutto una serie di questioni[51] legate alla terra[52] peraltro in linea, come abbiamo visto, di un’antica tradizione.

Tutte le questioni che potevano sorgere erano decise, ad istanza della parte diligente, da un collegio di tre arbitri, composto dal pretore del mandamento, in funzione di presidente, e da altri due scelti dalle parti[53].

Queste ultime potevano esporre le loro ragioni verbalmente o per iscritto senza intervento di avvocati.

Gli arbitri decidevano come amichevoli compositori, senza formalità di procedure e senza alcuna spesa, con decisione irrevocabile non soggetta a qualsiasi gravame di nullità ed inappellabile meno in caso d'incompetenza per ragione di materia.

La decisione degli arbitri veniva inserita in un registro depositato nell'ufficio della conciliazione.

La continuazione con la disciplina degli statuti medievali è qui palese.

In Sardegna peraltro esisteva in ogni capoluogo di provincia una giunta di arbitri[54] per le controversie sui beni ademprivili[55] che vedessero coinvolti Enti o privati.

Interessante è il fatto che, prima di decidere, questa giunta dovesse sempre tentare la conciliazione[56].

Ritroviamo un’impostazione simile con riferimento ai servizi postali marittimi[57]: tutte le controversie dovevano essere decise inappellabilmente da un collegio arbitrale; tuttavia esse non potevano essere sottoposte a tale collegio se prima non ci fosse stata una prima decisione o deliberazione del comitato per i servizi marittimi che a sua volta era tenuto a tentare preventivamente la conciliazione.

In epoca fascista registriamo un arbitrato obbligatorio in materia di radiodiffusione[58]. Tutte le controversie tra il concessionario delle radioaudizioni e gli aventi diritto dovevano essere risolte in arbitrato.

Il collegio arbitrale, sentite le parti, doveva procurare di conciliare. Se la conciliazione aveva luogo, ne faceva risultare i termini in processo verbale sottoscritto anche dalle parti. In difetto di accordo decideva la controversia nei modi di legge e come amichevole ed inappellabile compositore, entro il termine di trenta giorni[59] .

Da un collegio arbitrale formato da professionisti era regolata anche l’indennità di espropriazione “nell’interesse della difesa militare” nel caso non fosse intervenuto un accordo amichevole[60].

Il previgente Codice della navigazione[61] prevedeva che la determinazione dei compensi dell’equipaggio potesse avvenire in arbitrato con il consenso di tutti i membri, a meno che non fosse stata approvata dalle associazioni sindacali che li rappresentavano[62], che in caso di chirografo di avaria[63] i liquidatori del contributo regolatorio potessero essere arbitri e che si applicassero le norme del codice di procedura civile riguardanti l'arbitrato, nel caso si pretendesse una sentenza esecutiva[64], che comunque le parti in caso di controversia potessero chiedere al giudice istruttore di rimettere la causa ad un collegio arbitrale formato da consulenti tecnici nominati d’ufficio[65].

Subito dopo la guerra vi sono altre applicazioni interessanti in tema di arbitrato.

In caso vi fossero da riparare navi mercantili requisite successivamente al recupero in capo agli armatori e fosse sorta controversia “sulla necessità ed entità dei lavori e sui costi relativi” scattava il deferimento obbligatorio ad un Collegio arbitrale composto da un rappresentante dell'Amministrazione, da un rappresentante dell'armatore e da un terzo arbitro nominato dai primi due o, in caso di disaccordo, dal presidente del Tribunale competente[66].

Altro arbitrato concerneva, in caso di contestazione, gli aumenti delle pigioni delle locazioni di degli immobili adibiti ad uso di albergo, pensione o locanda[67].

Il campo privilegiato dell’arbitrato dall’Unità d’Italia in poi è stato però quello del lavoro.

Le controversie di lavoro erano risolte nell’Ottocento tramite arbitrati ed arbitraggi[68].

Non si vedeva di buon occhio l’arbitrato obbligatorio e già nel 1860 ci si aspettava che venissero costituiti liberi sindacati ed una solida rete di organi probovirali, aspirazione questa che aspetterà circa vent’anni[69].

Nel 1893 con l’istituzione dei collegi dei probiviri si stabilì che le giurie degli stessi potevano essere adite in qualità di collegio arbitrale per le controversie sopra le 200 lire e quindi in alternativa al pretore[70].

Nel 1926 si prevedette un arbitrato in materia di controversie collettive di lavoro che in taluni casi[71] doveva essere preceduto da conciliazione[72].

Nel 1928 si stabilì[73] che tutte le controversie individuali di lavoro potessero essere decise in arbitrato rituale[74] in alternativa agli uffici del pretore e del tribunale: tuttavia si considerarono nulle tutte le clausole arbitrali contenute nei contratti collettivi che sottraevano le controversie individuali al processo[75].

Quest’ultima norma che non vedeva esattamente l’arbitrato con favore, fu confermata con r.d. 22 gennaio 1934, n. 76 e con r.d. 21 maggio 1934, n. 1073[76].

La nostra legislazione in materia di lavoro era davvero timida: si pensi che nel 1915 si creò in Colorado una State industrial Commission che era tenuta a fare tutto quanto in suo potere per promuovere l'arbitrato volontario, la mediazione e la conciliazione delle controversie tra datori di lavoro e dei lavoratori, e per evitare la necessità di ricorrere a scioperi, serrate, blacklist, discriminazioni e procedimenti giudiziari in materia di occupazione.

I datori di lavoro e i dipendenti erano tenuti a dare notizia alla Commissione con un preavviso di almeno 30 giorni circa l’effettuazione di qualsiasi modifica prevista sulle condizioni di lavoro con riferimento al salario od orario di lavoro.

Costituiva illecito per qualsiasi datore di lavoro la dichiarazione o l’effettuazione di una serrata, o per qualsiasi dipendente la partecipazione ad uno sciopero o ad una causa di qualsiasi tenore in precedenza o nel corso di un'indagine, audizione, o arbitrato della commissione o di un collegio arbitrale da essa nominato.

E ad entrambe le parti di una controversia era fatto divieto di apportare qualsiasi modifica delle condizioni di lavoro, se una vertenza era stata fatta oggetto di un arbitrato, audizione, o indagine da parte della Commissione fino a quando tale controversia non fosse stata finalmente affrontata.

I provvedimenti della commissione o di qualsiasi collegio arbitrale nominato da essa non erano vincolanti per le parti a meno che non avessero fatto un accordo preventivo in tal senso, o avessero convenuto di accettare e di essere vincolati da sentenze rese note a loro. Il giudizio della commissione era soggetto a revisione da parte del giudice d'appello[77].

Cadute tutte le impalcature dell’ordinamento corporativo[78] si vietò invece l’arbitrato ordinario in materia di lavoro e si ammise, che quando la causa avesse avuto contenuto prevalentemente tecnico, si potesse chiedere dalle parti comparse personalmente[79] davanti al giudice di rimettere la decisione ad un consulente tecnico o ad un collegio[80].

L'istanza per la rimessione della decisione della causa ai consulenti tecnici si proponeva con dichiarazione orale davanti al giudice istruttore che riteneva possibile tale rimessione, invitava le parti a prendere le conclusioni che intendono sottoporre ai consulenti[81].

Tale possibilità che venne meno nel 1973[82] è certamente antesignana degli arbitrati endoprocessuali americani  che prenderanno campo negli anni ’80.

Nel 1966 si stabilì poi che in caso di fallimento del tentativo di conciliazione per il caso di licenziamento, si potesse ricorrere all’arbitrato irrituale[83]. La norma è venuta meno con la cosiddetta riforma Fornero[84].

Si aggiunge qui per dovere di completezza che con la legge di riforma approvata nel 2010^[85] si è emendata la legge 604/22 e si è stabilito che l’impugnazione del licenziamento “è inefficace se non è seguita, entro il successivo termine di duecentosettanta giorni, dal deposito del ricorso nella cancelleria del tribunale in funzione di giudice del lavoro o dalla comunicazione alla controparte della richiesta di tentativo di conciliazione o arbitrato, ferma restando la possibilità di produrre nuovi documenti formatisi dopo il deposito del ricorso. Qualora la conciliazione o l’arbitrato richiesti siano rifiutati o non sia raggiunto l’accordo necessario al relativo espletamento, il ricorso al giudice deve essere depositato a pena di decadenza entro sessanta giorni dal rifiuto o dal mancato accordo”.

La norma vale anche per tutti i casi di invalidità del licenziamento^[86].

La riforma Fornero è intervenuta anche su questa disciplina riducendo il termine per il deposito del ricorso o per la comunicazione alla controparte della richiesta di tentativo di conciliazione o arbitrato a 180 giorni^[87] per i contratti stipulati successivamente alla data del 18 luglio 2012^[88].