L’arbitrato delle origini (Parte III)

Si tratta di un negozio atipico, in virtù del quale le parti si obbligavano a demandare la soluzione di una lite ad un arbitro.

Nello stesso accordo, o in una stipulatio accessoria si prevedevano degli obblighi risarcitori, nell'ipotesi in cui una parte non volesse addivenire ad arbitrato o non volesse sottostare alla decisione dell'arbitro.

A sua volta, in capo all'arbitro era stabilito un obbligo di pronunciarsi, che veniva sanzionato, a certe condizioni dal Praetor.

Per avere un’idea più approfondita possiamo rifarci al titolo VIII del IV Libro delle Pandette[1] nella traduzione dell’opera effettuata dal POTHIER[2].

Le Pandette definiscono il compromesso come una specie di giudizio che aveva per scopo di terminare le liti, ossia come una convenzione, con cui i litiganti, mediante la comminatoria di una data pena, promettevano di stare alla sentenza di un arbitro che assumeva di giudicare il loro affare.

Il compromesso si definiva pieno quando obbligava tutti i compromittenti e abbracciava tutte le controversie presenti[3], ma  non le future[4].

Si considerava non pieno ove riguardasse solo una data controversia[5].

Le condizioni richieste per la sostanza del compromesso erano sostanzialmente: a) che l’affare fosse compromettibile: lo erano tutte le controversie, ma non i delitti infamanti[6] e le controversie di stato[7]; b) che le parti che compromettevano, potessero farlo[8]; c) che l’arbitro potesse essere tale[9]; d) che col compromesso si lasciasse agli arbitri la libera facoltà di proferire sentenza[10]; e) che col compromesso si lasciasse agli arbitri la facoltà di condurre alla fine l’affare[11]; f) che i compromittenti stabilissero vicendevolmente una pena[12], a cui dovesse soggiacere colui che non obbedisse alla sentenza o facesse in modo che la sentenza non venisse pronunciata[13].

Al compromesso potevano poi essere apposte delle clausole: a) purché non intervenga dolo: la parte che ha agito dolosamente[14] poteva essere chiamata in giudizio con l’azione di stipulazione, e non con l’azione di dolo[15]; b) di protrazione della giornata: se era stata data all’arbitro la facoltà di protrarre il termine del compromesso[16]; c) che l’arbitro decida tutte le controversie nella stessa giornata[17]; d) che il compromesso passi all’erede: poteva essere utile solo se fosse stata clausola reciproca; e) che l’arbitro possa proferire sentenza in assenza di una o di entrambi le parti.

Due erano gli effetti principali del compromesso: se l’arbitro lo accettava era obbligato a pronunciare la sentenza; le parti litiganti dovevano scontare la pena stipulata se rifiutavano di accettare la sentenza o se ne impedivano l’emissione.

Il pretore non poteva costringere l’arbitro ad accettare il compromesso ma quando ciò fosse accaduto poteva interporsi a fine di costringerlo ad adempiere l'obbligo assunto.

Tale intervento però non era giustificato se il compromesso fosse stato inesistente o nullo dall’origine[18] ovvero quando pur essendo valido, non fosse certo che la pena stipulata si potesse esigere[19].

Inoltre il pretore doveva essere sicuro che: a) il compromesso fosse stato accettato dall’arbitro, b) che l’accettazione provenisse da chi assunse le parti di giudice, e promise di por fine alle controversie colla sua sentenza.

Perché se una persona fosse intervenuta nell'affare per tentare di conciliarlo amichevolmente coi suoi consigli o colla sua autorità, non si poteva reputare che avesse accettato compromesso[20]: agli occhi dei Romani pertanto era molto chiara la differenza tra arbitrato e conciliazione; l’arbitro doveva essere uno iudex che avesse accettato di giudicare:il conciliatore, al contrario, non aveva alcun obbligo nei confronti delle parti.

Inoltre l’arbitro poteva essere costretto solo se apparteneva ad una magistratura inferiore a quella del pretore, non nel caso fosse anch’esso pretore o di una magistratura superiore come quella del console, perché in tal caso non era soggetto alla sua giurisdizione.

La regola dell’Editto pretorio[21] doveva tuttavia essere considerata in modo elastico perché comunque l’arbitro avrebbe potuto addurre valide scuse; così non poteva essere costretto a giudicare se le parti si rivolsero ad un altro arbitro dopo avergli conferito l’incarico e poi fossero tornate successivamente da lui ovvero se fosse sopravvenuto qualche altro impedimento[22] dopo l’accettazione del compromesso, oppure se l’arbitro fosse divenuto sacerdote successivamente all’accettazione[23].

L’arbitro poi non poteva essere costretto a giudicare quando era manifesta la sua venalità o la turpitudine.

Gli era addirittura proibito di giudicare quando il compromesso fosse passato all’erede[24] perché se quegli che aveva fatto il compromesso col defunto avesse mosso controversia sull’eredità, una sentenza che venisse proferita dall'arbitro avrebbe portato pregiudizio alla questione della eredità; per conseguenza in tal caso l'arbitrato doveva essere sospeso sino a quando non si fosse concluso il giudizio per la petizione di eredità.

Se nel compromesso era poi stabilito il giorno della pronuncia l’arbitro doveva sentenziare come indicato; se invece il giorno non fosse stato stabilito doveva procurare di stabilirlo con il consenso delle parti, perché diversamente poteva essere chiamato a pronunciare in qualsiasi tempo.

Non andava però individuato un giorno in cui un giudice non potesse essere tale[25].

In ogni caso non poteva essere costretto a pronunciare l’arbitro che ritenesse di non avere ancora cognizione piena della causa, perché ciò sarebbe andato contro il principio di equità che imponeva in tal caso fosse fissata una dilazione.

Parimenti se gli arbitri fossero stati più, non poteva costringersi uno solo a pronunziare la sentenza, ma dovevano decidere tutti, o nessuno, a meno che il compromesso non avesse stabilito la possibilità di una pronuncia degli uni in assenza di altri.

 Se l'arbitro cercava di nascondersi, il pretore doveva farlo rintracciare; e se non si faceva vedere dopo un certo tempo, doveva condannarlo ad una multa.

Il pretore doveva poi assicurarsi che la pronuncia coprisse tutte le controversie per cui si fosse stipulato il compromesso.

S’incorreva nella pena stipulata se s’impediva all’arbitro di giudicare: così se non ci si presentava alla pronunzia della sentenza. Le parti potevano essere convocate per lettera o per messo[26]; anche se avessero voluto presenziare a mezzo dei procuratori l’arbitro poteva costringerli a presenziare personalmente[27]. Ma anche se si partecipava e si avesse deferito la causa al giudice ordinario, si era soggetti alla pena stipulata e la causa proseguiva altrove.

La sentenza dell’arbitro andava osservata anche se non fosse stata equa[28], ma ciò non valeva per la sentenza ingiusta, ossia quella che andava contro le condizioni indicate in compromesso; per sentenza ingiusta si intendeva quella emessa su un affare diverso da quelli specificati in compromesso[29] oppure quella pronunciata fuori termine o non pronunciata di fronte alle parti[30] o ancora quella, se nominati tre arbitri, che fosse pronunciata in assenza di uno di essi[31].

In tali casi chi disubbidiva alla sentenza non poteva essere sottoposto al pagamento della pena stipulata.

Come era lecito disubbidire ad una sentenza ingiusta così era possibile disubbidire ad una sentenza incerta in cui fossero contenute statuizioni del tipo: “Pagherai quanto gli devi” oppure “È deciso che dobbiate stare alla vostra divisione” o ancora “Riceverai in ragione di quella parte che pagasti ai tuo creditori”; lo stesso valeva nel caso di sentenza disonesta.

Si doveva invece ubbidire qualora l’arbitro avesse deciso con dolo malo, ma qualora non lo si fosse fatto e si fosse convenuti con l’azione di stipulazione, si poteva opporre l’exceptio doli mali[32].

Se la sentenza dell’arbitro conteneva una condanna bisognava prestare quanto imposto dall’arbitro entro il termine stabilito nel compromesso; se non vi era termine l’arbitro doveva fissare un termine modico specie se il creditore non avesse avuto interesse ad un pagamento immediato[33].

La sentenza dell’arbitro poteva anche proibire di domandare qualcosa ad una delle parti o ad un terzo[34]: in tal caso chi domandava incorreva nella pena[35].

Sull’effetto della sentenza arbitrale c’era all’epoca discordanza: per le Pandette essa si limitava a far incorrere nella pena stipulata chi non vi ubbidiva, ma non produceva l’azione o l’eccezione della cosa giudicata: quindi non era nemmeno appellabile.

Per le Costituzioni di Giustiniano al contrario quando le parti stipulavano un compromesso giuravano di osservarlo[36] o facevano giurare l’arbitro, e da ciò nasceva il diritto di azione per l’attore  e di eccezione per il convenuto.

Le Novelle[37] vietavano invece il compromesso con giuramento[38].

Il compromesso si scioglieva con la morte di una delle parti[39] o con la morte dell’arbitro, per decorrenza del termine in esso prescritto, per intervenuta transazione sull’affare che ne era oggetto, per morte del servo oggetto di compromesso[40], per rimessione di una parte all’altra della pena stipulata, per assunzione della qualità di legato successivamente alla stipulazione del compromesso in assenza di interesse a continuare il procedimento[41], per inefficacia dell’obbligazione a seguito della cessione dei propri beni[42].

Se il compromesso infine veniva sciolto l’arbitro cessava di essere tale, cosa che si verificava anche quando fosse stata resa sentenza[43].

Non si confonda l'istituto del compromesso con l'arbitraggio (che i Romani definivano arbitratus) e quindi l'arbitro con l'arbitratore che è pure presente nel mondo romano.

L'arbitraggio veniva in considerazione quando le parti demandavano ad un terzo (e quindi non al debitore o al creditore), la determinazione dell'oggetto contrattuale (qualità, prezzo ecc.).

Nelle fonti si parla, a quest'ultimo proposito, di arbitrium merum (libero apprezzamento) e di arbitrium boni viri (apprezzamento da commisurarsi ad un criterio obiettivo di equità): nella prima ipotesi se non c'era la determinazione di un terzo il contratto era nullo; nella seconda ipotesi la determinazione dell'oggetto veniva fatta da un terzo di buona esperienza (o anche da una delle parti) e se tale terzo (o la parte incaricata) non usava la buona diligenza o non faceva la determinazione, si poteva passare alla fase giurisdizionale[44].

In età imperiale dobbiamo considerare infine la magistratura dei giudici pedanei[45] che giudicavano sommariamente e senza formalità, quasi come arbitri[46], le cause civili di minore importanza[47] su delegazione dei Presidi[48]. Le parti potevano ricusarli e sostituirli con arbitri da essi scelti[49].