Il paradiso dei conciliatori

Nel 1866 THE NORTH AMERICAN REVIEW, la più importante rivista culturale degli Stati Uniti, manifestava alcune opinioni sulla riscoperta in Europa, alla fine del 1700, dell’istituto della conciliazione: le forme della procedura civile erano massimamente prolisse e complicate, fonti di spese e di ritardi tanto da risultare provocatorie; inoltre in quei tempi si accusava - ai redattori  sembrava giustificatamente - la classe forense di imbrogli e di impazienza nel fomentare il contenzioso piuttosto che nel promuovere i reali interessi della clientela[1].

Come sappiamo dovettero passare più o meno cento anni perché gli Statunitensi accusassero un intollerabile disagio da forme processuali anche nel loro paese[2].

Nel 1830 Lord Brougham che era forse un poco più lungimirante e comunque decisamente votato alle cause sociali, divenne Lord Cancelliere del regno di Inghilterra.

Egli cercò subito ed infaticabilmente di introdurre le Corti di conciliazione nel paese:“…Ora, io propongo di aggiungere al potere del Giudice il diritto di convocare le parti, se lo consentano, dinanzi a lui; in altre parole, se una parte lo desidera, e l’altra non ha obiezioni in proposito. Io propongo che essi dovrebbero andare davanti a lui; che dovrebbe essere obbligatorio ricevere la sua opinione; che egli dovrebbe agire come Giudice di conciliazione, e sforzarsi di conciliare le loro differenze. Spiegherò in un momento perché sono convinto che questa misura sia desiderabile, e per nessun motivo impraticabile…”[3].

L’eminente giurista era convinto che seppure la giustizia di pace non avesse dato una grande prova di sé in Francia, non si potesse certo affermare che fosse inefficace.

Un esempio della sua efficacia poteva rinvenirsi in Danimarca: la conciliazione danese avrebbe potuto certamente rivestire un ruolo importante in Inghilterra[4].

THE NORTH AMERICAN REVIEW commentato il fallimento di Lord Brougham, espresse l’opinione che la conciliazione potesse venire utile soltanto nel Sud degli Stati Uniti ove gli schiavi liberati ne avrebbero potuto trarre vantaggio.

“La situazione degli schiavi da poco affrancati presenta molte delle caratteristiche che hanno reso questi tribunali popolari tra i contadini della Danimarca. Si tratta di un popolo povero, un popolo di agricoltori, i loro rapporti si limitano al proprio quartiere, le loro liti sono in genere di cose semplici, ma sono appena stati liberati dalla schiavitù, e hanno molte delle sue pastoie ancora appese su di loro. Anche se irascibile, sono un popolo molto placabile…[5]”

Nonostante l’opinione espressa non fosse particolarmente positiva, THE NORTH AMERICAN REVIEW ci ha regalato un quadro della conciliazione danese che desta meraviglia e le cui regole forse potrebbero in qualche modo costituire un faro anche oggi per i legislatori europei.

In Danimarca nel 1795^[6] le controversie dovevano essere precedute da un esperimento di conciliazione presso una corte di conciliazione.

La corte di conciliazione si trovava nella capitale Copenaghen, nei capoluoghi e fuori dalle città il territorio era diviso in distretti che avevano a loro volta una corte distrettuale.

Non accadeva mai che i litiganti fossero di distretti diversi ed infatti, la legge non prevedeva nemmeno una voce di costo per il caso in cui i litiganti appartenessero a distretti differenti.

Nella capitale la corte di conciliazione era formata da un presidente^[7] (Byefoged^[8]) e da due assessori: il primo durava in carica quattro anni e gli altri cambiavano ogni settimana.

Nei capoluoghi la corte di conciliazione poteva essere formata da quattro o sei membri e durava in carica tre anni. Non erano qui eleggibili né gli avvocati, né i giudici.

Nelle campagne l’istituzione dipendeva dalla cura dei potentati, baroni e conti ed era affidata ad un giustiziere (Herredsfoged^[9]) assistito dai più considerevoli villici, spesso chierici.

Non c’era luogo nei distretti che distasse più di 12 miglia da ogni corte.

Se il potentato (Bailato) ricomprendeva più distretti vi erano delle corti di conciliazione formate da due membri che si stabilivano nei luoghi più remoti.

Dai membri della corte di conciliazione andava peraltro osservata la più assoluta neutralità: se uno di loro fosse stato interessato al caso non avrebbe potuto sedere in conciliazione, a meno che tutte le parti non lo avessero consentito.

A Copenaghen  la corte di conciliazione era costantemente in sessione, altrove si riuniva una volta alla settimana, sempre a porte chiuse.

La giurisdizione delle corti di conciliazione non ammetteva deroghe nemmeno per i militari, il clero ed i nobili; anche se dei loro casi si occupavano ordinariamente dei tribunali speciali essi non potevano dunque sottrarsi alla conciliazione  delle Corti.

Le corti di conciliazione erano competenti per tutte le questioni che potevano formare oggetto di una lite, con le seguenti eccezioni:

1. Cause penali;

2. liti proposte da qualsiasi dipartimento del governo reale;

3. questioni relative alle cambiali;

4. azioni per diffamazione contro pubblici ufficiali;

5. cause matrimoniali.

Erano inoltre escluse dalla conciliazione le questioni che vedevano coinvolto un concorso di creditori e lo straniero soggetto appunto alla giurisdizione della corte degli stranieri^[10].

Circa le cause matrimoniali si può però aggiungere che sebbene la corte di conciliazione non potesse ordinare una separazione od un divorzio, anche in presenza del consenso delle parti, aveva però il potere di costringere i coniugi a presenziare al tentativo di conciliazione; fallendo la conciliazione aveva poi il potere di imbastire i termini della separazione in modo che poi potesse pronunciarsi il giudice competente.

Il procedimento davanti alle corti di conciliazione iniziava con la presentazione di una denuncia contenente una breve indicazione della domanda del ricorrente e del nome e della residenza di entrambe le parti.

La denuncia poteva essere orale, ma generalmente era scritta e poteva essere corredata da documenti.

Quindi la corte di conciliazione convocava attore e convenuto, tramite dei funzionari che ricevevano un compenso irrisorio per ogni convocazione, compenso che era a carico dell’attore se la corte non disponesse diversamente.

Nelle città la comparizione avveniva il giorno dopo la convocazione, nelle campagne quattro giorni dopo.

La partecipazione personale era obbligatoria a meno che la parte non avesse una giustificazione legale per non presenziare: costituivano giustificazione legale l’assenza, la malattia, l’esercizio di funzioni pubbliche, gli affari che non potevano differirsi o che potevano ricevere danno dal ritardo.

Chi era impedito dal presenziare in base ad una giustificazione legale doveva inviare un rappresentante con pieni poteri.

Gli avvocati e i loro impiegati non potevano in alcun modo presenziare davanti alle corti di conciliazione, nemmeno in veste di rappresentanti.

Se non si presentava l’attore non vi era luogo a procedere, se non si presentava il convenuto la corte certificava l’assenza sull’originaria denuncia dell’attore che poteva dunque rivolgersi al tribunale, e il tribunale ordinava al convenuto di pagare i costi del processo, i danni a cui tutti i litiganti temerari erano allora soggetti, i costi sostenuti davanti alla corte di conciliazione, nonché un risarcimento all’attore per aver perso del tempo.

Tutti questi costi dovevano essere pagati dal convenuto anche se la decisione della causa fosse stata in suo favore.

Quando una delle parti presenziava tramite rappresentante, la corte di conciliazione non aveva il potere di decidere se si fosse o meno in presenza di una giustificazione legale per la mancata partecipazione, ma la presunta giustificazione era verbalizzata, e della sua adeguatezza giudicava il Tribunale successivamente adito; se ritenuta insufficiente il colpevole veniva condannato a pagare ciò che avrebbe pagato colui che non si fosse presentato del tutto.

Quando le parti si trovavano davanti alla corte, venivano indicate a verbale le generalità e l’oggetto della controversia; l’attore esprimeva le sue lagnanze e il convenuto replicava o confermando la verità dei fatti o effettuando una controdichiarazione.

Se la controversia verteva su una questione di fatto, che non potesse essere decisa in base alle prove documentali prodotte, il tribunale concedeva tempo per permettere all’attore di interrogare i testimoni.

Questo esame che avveniva per scritto, veniva effettuato in tribunale perché la corte di conciliazione non aveva il potere di richiedere il giuramento.

Il  convenuto poteva controinterrogare i testimoni di parte attrice, ma non gli era permesso di esaminare eventuali suoi testimoni: se gli era necessario sentire propri testimoni non aveva altra scelta che rifiutare il giudizio della corte e portare il caso davanti al tribunale.

Quando l’esame testimoniale era concluso il giudice affidava il testo delle deposizioni all’attore che lo consegnava a sua volta alla corte di conciliazione in apposita udienza.

La corte di conciliazione leggeva le deposizioni, spiegava alle parti il punto di diritto che si confaceva al caso, e assumeva la sua decisione.

Le parti potevano accettare o meno la sentenza. Se l’accettavano essa veniva messa a verbale in forma ufficiale e le parti la sottoscrivevano.

Una copia veniva consegnata all’attore che poteva metterla immediatamente in esecuzione come se fosse stata una sentenza di ultima istanza: nessuna eccezione od appello poteva interferire con l’esecuzione o ritardarla.

L’esecuzione doveva farsi però entro un anno e mezzo perché diversamente si doveva tornare di fronte alla corte di conciliazione per un nuovo procedimento in cui si doveva dare conto della propria inazione.

Se una delle parti rifiutava di aderire alla decisione della corte di conciliazione, ovvero se il convenuto non si presentava davanti alla corte,  il caso veniva trasferito in tribunale.

In caso di rifiuto della decisione la corte ne dava atto a verbale, e lo certificava direttamente sulla denuncia originaria, perché l’attore potesse partecipare al giudizio.

I tribunali di ultima istanza rifiutavano di prendere in considerazioni liti che non fossero previamente passate sotto alle corti di conciliazione.

Il principio di riservatezza era di stretta osservanza. Non c’era dichiarazione o ammissione delle parti che potesse essere utilizzata fuori dalla camera di conciliazione o che potesse in qualsivoglia modo pregiudicare i successivi procedimenti.

Vi erano però alcune eccezioni: se le parti accettavano la decisione della corte di conciliazione si provvedeva alla pubblicazione. Ogni questione relativa alla comparizione delle parti o alla loro rappresentanza veniva certificata per il tribunale. Inoltre si annotava a verbale se c’era stata violenza o se si era adottato un linguaggio offensivo nei confronti dell’avversario e l’estratto del verbale veniva consegnato, ove lo avesse desiderato, alla parte lesa.

Le corti di conciliazione potevano punire con la reclusione qualsiasi forma di violenza o di disordine commessi in loro presenza; tutti le altre manifestazioni di disprezzo o di mancanza di rispetto venivano  riportate alla cancelleria reale.

A Copenaghen non c’erano costi da sostenere davanti alla corte di conciliazione, tranne quello modico per la citazione.

I membri della corte ed i loro dipendenti erano salariati dal governo ed anche le spese contingenti erano pagate dalle casse pubbliche.

Nelle città e nelle campagne veniva corrisposta una piccola somma, un terzo dei quale andava all'impiegato della corte che citava le parti, ed il resto veniva corrisposto alla corte per ogni caso risolto con sentenza. L'attore pagava tutti i costi, e la sentenza stabiliva se il convenuto avesse dovuto rimborsarlo o meno, e in caso affermativo, se in tutto o in parte.

Se invece il caso veniva trasferito al tribunale veniva compensato il solo dipendente per la citazione e la corte non riceveva alcun pagamento^[11].

Nel giro di sei anni dopo la loro istituzione, il numero medio annuo delle sentenze delle corti di conciliazione danesi accettate dalle parti si attestava tra le 30.000 e le 35.000.

Nei primi tre anni il numero di cause civili portato dinanzi alle corti di conciliazione era stato di 25.521, nel corso dei tre anni immediatamente successivi, il numero scemò a 9653, con un decremento di 15.868 unità.

Da un rapporto ufficiale del 1823, risulta che in quell'anno 31.000 casi fossero stati portati dinanzi alle corti di conciliazione e 21.000 fossero stati definiti; circa 600 dei rimanenti 10.000 casi furono abbandonati; e per il resto, su i 9426,  solo 2.355 furono decisi dai tribunali, mentre gli altri rimasero in attesa di definizione^[12].

La teoria della conciliazione che trovava spazio in Danimarca era in sostanza la seguente^[13]: “Molto contenzioso inutile può essere evitato, se litiganti possono essere riuniti per raccontare le loro storie a persone disinteressate, nel cui carattere e giudizio essi abbiano fiducia, e davanti ai quali essi debbano governare le loro lingue e i loro temperamenti, in particolare se le influenze avverse alla conciliazione siano assenti, se la libertà e la franchezza della parola possa essere protetta, e se la perdita di tempo necessaria per l’incontro sia breve. I legislatori danesi hanno cercato di dar  piena voce a questa teoria; radunano i contendenti per impedire il contenzioso ed impongono pesanti sanzioni a qualsiasi parte che non acconsente di incontrare l'altra di persona. Essi hanno cercato di assicurare il disinteresse dell'arbitro, e la fiducia in lui dei contendenti, con le regole di nomina e designazione. Hanno imposto il governo di lingua e del temperamento, investendo l'arbitro con l'autorità di un giudice. Hanno aiutato a scacciare le influenze contrarie alla conciliazione vietando ai contendenti di farsi rappresentare o assistere da avvocati. Essi hanno garantito la libertà e la franchezza della parola con la segretezza  dell’udienza, e hanno impedito che vi fosse un processo sommario ed una decisione inaudita altera parte.”.

Secondo l’avviso del THE NORTH AMERICAN REVIEW l’istituto aveva avuto successo perché la Danimarca aveva una ridotta popolazione ed era afflitta dalla povertà.

La grande maggioranza delle persone vivevano nelle fattorie o in piccoli villaggi, ed erano impegnate in agricoltura.

Tranne Copenaghen, nessuna città aveva più di 12.000 abitanti, e solo due ne avevano oltre ottomila.

Solo agli inizi del 1800 in Danimarca i contadini furono liberati dalla schiavitù. Il lavoro incontrava ancora molte delle restrizioni feudali, e le persone, erano, tranne che nella capitale, decisamente meno interessate rispetto a qualsiasi altra nazione dell'Europa occidentale dai miglioramenti della civiltà moderna.

Il commercio con l’estero era scarso, e la comunicazione interna ostacolata da strade interne di cattiva qualità.

Dal carattere e dall'occupazione delle persone e dalla difficoltà di comunicazione tra le diverse parti del paese, ne seguiva naturalmente che le liti fossero generalmente tra i vicini, e che le parti di una controversia risiedessero vicine l'una all'altra, e non lontano dalla corte di conciliazione, la cui giurisdizione non poteva estendersi, come detto, oltre dodici chilometri in ogni direzione.

La vicinanza rendeva possibile la comparsa di persona delle parti in causa, e questo era la caratteristica più importante del sistema di questi tribunali di conciliazione; dal momento in cui fu data alle parti la possibilità di inviare un procuratore, l'intero procedimento – specificava il redattore THE NORTH AMERICAN REVIEW – era degenerato nell’immobilità.

Costringere l’attore e il convenuto ad incontrarsi faccia a faccia e a discutere le loro rimostranze, poteva spesso dar origine ad un gran bene.

Le controversie dei Danesi data la natura delle loro occupazioni erano poi di natura molto semplice, facili ad essere spiegate alle parti, e facilmente comprese da parte della corte di conciliazione.

Inoltre i tribunali allora funzionavano male e non doveva dunque sorprendere che i litiganti preferissero partecipare ad una conciliazione piuttosto che perdere tempo in sede di giustizia ordinaria.

Siccome poi la nobiltà, il clero, e l'esercito avevano propri tribunali, ricorrere alla corte di conciliazione era il solo modo per un contadino di ottenere, a fronte di un membro di una classe privilegiata, un’udienza con un giudice imparziale.

Nelle campagne la corte era spesso formata dal Balivo e dal suo vice che era di regola un sacerdote che assommava potere spirituale e temporale: dunque sebbene la sentenza in teoria non fosse vincolante, assumeva nella pratica il valore di comando per i parrocchiani. Il valore di queste corti in definitiva risiedeva nel carattere personale e nell’influenza dei giudici^[14].

Anche oggi la legge danese prevede il ricorso alla mediazione, anche se lo stato nordico ha deciso di non  aderire alla direttiva 52/08, nelle cause civili dinanzi a uno dei tribunali distrettuali^[15]o  regionali^[16] o al tribunale marittimo e del commercio^[17].

Se il giudice civile o commerciale ritiene che la mediazione sia adatta al caso sottoposto e se vi è richiesta delle parti in tal senso, può nominare un mediatore giudiziario e quindi porre le basi per una mediazione della causa civile (Retsmægling).

Non vi sono vincoli di materia, se non quelli di competenza del tribunale adito.

A fungere da mediatore, che deve essere imparziale e neutrale, può essere un giudice o un funzionario del tribunale competente, o un avvocato che sia stato approvato dal Domstolstyrelsen (amministrazione degli organi giudiziari danesi)^[18] per agire in qualità di mediatore nel distretto di un tribunale regionale di competenza.

Il luogo della mediazione lo scelgono le parti: può essere un’aula di tribunale, ma anche lo studio legale dell’avvocato se questi è un mediatore; alla mediazione possono partecipare anche i consulenti che avranno così un ruolo attivo nella stesura dell’accordo, ma in difetto le parti hanno sempre la facoltà di presentare l’accordo all’esame dei loro consulenti prima che la mediazione si concluda.

Il mediatore determina comunque lo svolgimento della procedura insieme alle parti con un atto scritto preventivo in cui i partecipanti riconoscono l’applicazione del principio di riservatezza (divieto di testimonianza del mediatore^[19], dei consulenti legali^[20]; confidenzialità delle sedute separate, obbligo di riservatezza e confidenzialità delle parti e di chiunque sia coinvolto nel procedimento^[21]), assumono nella libera disponibilità i diritti oggetto della procedura e sono resi edotti della facoltà di richiedere una consulenza in qualsiasi momento della procedura.

Il mediatore può incontrarsi con le parti anche separatamente, previa autorizzazione di queste ultime.

Il mediatore giudiziario di norma non propone soluzioni od individua i punti di forza e di debolezza nelle argomentazioni delle parti.  Può solo eccezionalmente farlo, se le parti lo desiderano ed egli lo ritenga opportuno e giustificabile.

Durante la mediazione il legale mediatore non può in alcun modo pubblicizzare il proprio studio professionale.

Se vi è qualche minaccia per l’imparzialità il mediatore ne deve comunque riferire alla Corte e alle parti prospettando la sua sostituzione con altro mediatore giudiziario.

La procedura può essere terminata dalle parti in qualsiasi momento, dal mediatore giudiziario nel caso in cui si renda conto che una delle parti non è in grado di partecipare significativamente alla procedura e di difendere i propri interessi, quando vi sia uno squilibrio tra le parti che influisce sulla procedura e che non può essere affrontato, se le informazioni assunte non rendono etica la continuazione della procedura, se un eventuale accordo sarebbe contrario alle norme imperative o determinerebbe un’incriminazione, se il conflitto non è adatto ad una mediazione o infine se la mediazione non manifesta più alcuna utilità o vi sia qualche altro importante motivo per concludere^[22].

Qualora la mediazione conduca a una composizione della controversia potrà essere redatto un documento formale, al quale potrà far seguito l'archiviazione della causa.

L'esecuzione forzata può avvenire sulla base di un accordo di conciliazione raggiunto di fronte a un tribunale o altra autorità per le cui decisioni la legge preveda l'esecuzione forzata^[23].

L'esecuzione può inoltre avvenire sulla base di un accordo di conciliazione stragiudiziale, avente forma scritta e relativo a obbligazioni debitorie rimaste inadempiute, qualora l’accordo indichi esplicitamente di avere valore esecutivo^[24].

Ogni parte sostiene i propri costi per la mediazione giudiziaria, salvo diverso accordo.

Il costo della mediazione è orario e all’indennità di mediazione, quando il mediatore è un giudice, vanno aggiunte le spese di viaggio.

Una mediazione in media dura cinque ore e per ogni ora l’indennità è di 1.450 Kr.

Le spese di trasporto e di viaggio sono calcolate nella cifra fissa di 600 Kr.

Dunque indicativamente il costo di una mediazione è al massimo di 7850 Kr che corrispondono a 1.052,72 €^[25].