I sistemi di ordine negoziato in Oriente e nell’Occidente europeo (Parte terza)

Sin dai tempi antichi anche in Occidente la conciliazione,  la mediazione e l’arbitrato sono stati “preferiti” al processo e quindi sono stati considerati, talvolta in modo atecnico, “condizioni di procedibilità”.

In alcuni contesti sociali ed economici quelli che noi definiamo strumenti alternativi non furono addirittura percepiti come tali, ma vennero considerati come mezzi di risoluzione esclusiva di diritto o di fatto, dei rapporti familiari, delle vicende societarie, di quelle lavoristiche e delle controversie agrarie.

Quindi siamo originariamente in sintonia con il sentire orientale.

Ciò è accaduto da quando si può parlare di Storia anche nel campo delle relazioni internazionali, specie con riguardo alla prevenzione dei conflitti armati: pensiamo all’opera degli Araldi in Grecia, dei Feciali a Roma, degli Irenofilaci in Magna Grecia, figure sacre queste che dovevano tentare la conciliazione a nome del loro popolo prima che venisse dichiarata la guerra.

Nella mediazione internazionale dell’Ottocento il ruolo del mediatore fu semplicemente affidato ai sovrani; all’epoca peraltro erano ben vivi tutti i principi che ispirano oggi la mediazione civile e commerciale.

Nel processo ateniese classico con riferimento a diversi reati - tra cui quello di furto - era già previsto un tentativo di conciliazione obbligatorio.

L'ordinamento processuale della polis greca era uno dei tanti ordinamenti presenti sul territorio. E gli altri ordinamenti, quelli della fratria e della famiglia la facevano da padrone ed avevano proprie regole di componimento: lo stesso Platone ne “Le Leggi”  ci indica queste regole nella conciliazione e nell'arbitrato.

Nessuno meglio degli amici e dei parenti poteva regolare le controversie. E ciò anche perché nell’Atene classica nemmeno il processo per questioni minori era attivabile da tutti.

Il solo cittadino poteva promuovere azione presso i Quaranta[1], il meteco (lo straniero che non poteva possedere beni immobili) poteva rivolgersi solo all’Arconte Polemarco, i commercianti potevano investire delle loro questioni solo i Tesmoteti; ciò determinava una forte limitazione della capacità processuale.

I metodi alternativi erano invece a disposizione di tutti e non vedevano limitazione di sorta. Si tenga conto inoltre del fatto che la sentenza del tribunale ordinario, ossia quello eliastico, era definitiva: e quindi chi vi ricorreva doveva aver imboccato prima altre strade che si erano rivelate insoddisfacenti.

Le occasioni di litigio e dunque di componimento erano molto frequenti in Grecia: non esisteva, infatti, un diritto di proprietà che un soggetto potesse vantare erga omnes; le stesse servitù in realtà erano solo regolamenti convenzionali di una limitazione legale del fondo; se ancora un soggetto dava a pegno un bene e non lo riscattava, almeno nei primordi, non poteva recuperare la differenza tra quello che avrebbe dovuto pagare ed il valore di mercato della cosa pignorata (ciò perché il creditore non poteva vendere il bene e soddisfarsi); almeno nei tempi più risalenti poi non si poteva nemmeno assegnare ad un bene mobile, benché capiente per valore, il soddisfacimento di più crediti.

Possiamo aggiungere che lo stesso meccanismo processuale sorge in origine in quanto “tollerato” dai sistemi di composizione familiari o della fratria.

Ed era peraltro un meccanismo processuale assai differente da quello che conosciamo noi a partire dalle codificazioni del XIX secolo.

Se affrontiamo la questione sul piano storico possiamo affermare senza tema di smentita che nella Grecia antica i giuristi non esistevano, così come non esisteva la giurisprudenza; le contese venivano composte con l’utilizzo da parte dei contendenti che se lo potevano permettere di logografi giudiziari che erano retori e dovevano essenzialmente conquistare la fiducia e la simpatia dei giudici^[2]; il magistrato che istruiva il processo non era un giurista, ed infine la stessa giuria che emetteva il verdetto era formata da semplici cittadini^[3].

Ai magistrati ateniesi si richiedevano^[4], in definitiva, il superamento dei trenta anni e la probità della famiglia, della vita e dei costumi: il senato verificava che venerassero i patri numi^[5], fossero pietosi verso i genitori, avessero fatto il servizio militare, non avessero debiti con l’erario, avessero reso il conto di un’altra eventuale magistratura, non fossero falliti, non avessero patito sodomia e non avessero gettato via lo scudo in battaglia^[6].

Non stupisce dunque che un frammento delle Tavole di Zaleuco[7] (VII sec. a. C.) in Magna Grecia avesse il seguente tenore: “Vietarsi di intraprendere un giudizio fra due se prima non siasi tentata la riconciliazione”^[8].

Nel mondo romano grande rilievo hanno senza dubbio i giureconsulti e la giurisprudenza^[9] e la preparazione giuridica per un soggetto che assiste le parti è stata da un certo punto in poi essenziale^[10], ma i giudici non erano necessariamente giureconsulti. Non lo erano i Pretori dell’età repubblicana, anche se si servivano di assessori legali; non lo erano gli Imperatori che pur avevano un consistorium auditorium, né i Presidi o i Prefetti del pretorio che a loro volta erano coadiuvati dagli Assessori e così pure i Difensori di città^[11] dell’epoca imperiale, e per venire a tempi successivi non lo erano gli Sculdasci dei Longobardi, il Baiulo degli Svevi o i Consoli di giustizia dell’età delle repubbliche^[12], il giudice di pace inglese^[13], il giudice di pace francese del 1790^[14], il conciliatore della Repubblica Ligure del 1798, il conciliatore italiano del 1865, i conciliatori francesi introdotti nel 1978.

Sino all’Età dei lumi possiamo dire che la giustizia non era dunque amministrata da giuristi professionali e gli stessi giuristi per il Giudice erano di consultazione facoltativa.

Napoleone ai primi dell’Ottocento fu tra i primi ad obbligare i giuristi a frequentare le scuole di legge.

Di contro già nella Roma repubblicana quelli che Cicerone chiamava disceptatores domestici conciliavano dalle sei del mattino alle sei di sera e la conciliazione era così  diffusa che addirittura venne vietata da Caligola che temeva venissero messe a repentaglio le entrate imperiali: aveva infatti messo una imposta del 40% sulle entrate giudiziarie.

L’uso della conciliazione a Roma ci è attestato anche dall’Evangelista Luca (12, 58-59): “Quando vai con il tuo avversario davanti al magistrato, lungo la strada cerca di trovare un accordo con lui, per evitare che ti trascini davanti al giudice e il giudice  ti consegni all’esattore dei debiti e costui ti getti in prigione. Io ti dico non uscirai di là finché non avrai pagato l’ultimo spicciolo.”

Un tentativo obbligatorio duplice, preventivo e diremmo noi, processuale, era previsto poi proprio su ispirazione del principio evangelico testé citato, davanti al tribunale del vescovo (udienza episcopale); il tentativo preventivo di conciliazione si teneva il lunedì per dar modo al vescovo di condurre, se fosse fallito, un altro tentativo di conciliazione da solennizzare nel corso della liturgia domenicale^[15].

Le Arti manufatturiere in Veneto nel XIV secolo regolavano tutte le controversie tra gli iscritti tramite una magistratura di conciliazione che aveva anche il compito di apprestare mutui soccorsi e di costruire chiese^[16].

Tale sistema di composizione diventa centrale anche in Francia nel XVI secolo tanto che viene regolato dalla legge: a quel tempo i commercianti incontravano dei problemi nell’adire i Tribunali di commercio perché i giudici non avevano le necessarie competenze tecniche per  gestire le loro controversie e non era ammessa la testimonianza orale;  quindi i mercanti non potevano chiamare a testimoniare gli esperti di una data materia.

Con una legge del 1563 dunque si consentì ai Tribunali di commercio francese di nominare un esperto (arbitro–relatore)^[17] che sentiva le parti, provava a conciliarle e se non ci riusciva ne riferiva al Tribunale.

L’arbitro-relatore diverrà poi nel Code commerciale del 1806 l’arbitro-conciliatore e di legislazione in legislazione facilmente arriverà alla nostra del ’42 con l’esame contabile (art. 198-200 C.p.c.), per approdare poi tra i sistemi ADR americani con il nome di neutral early evaluator, ruolo da ultimo legittimato dall'Administrative Dispute Resolution Act nel 1998.

Nello Stato sabaudo settecentesco ritroviamo una norma risalente a Federico II di Svevia[18],  per cui si affidava la risoluzione delle controversie tra le genti rustiche a mezzi alternativi obbligatori e non è certo un caso isolato.

Così si esprimono gli Statuti di Sua Maestà (1729-1770): “Decideranno parimenti le querele che insorgessero tra la gente rustica sopra la variazione de’ confini, o altro incommodo che si pretendesse ne’ beni, e percezione dei loro frutti, chiamando ed interponendo la mediazione dei più pratici di detti confini e terre, che sieno uomini dabbene, e non sospetti; ed avuto il loro sentimento, renderanno a ciascuno il loro diritto”.

Sempre nel XVIII secolo, il tentativo preventivo di conciliazione è stato sicuramente obbligatorio nei Paesi Bassi, nel Cantone di Ginevra (1713-1816), ed in Prussia (1745).

E questo stato di cose si è protratto anche successivamente alla Rivoluzione francese quando la tendenza, di costume o di necessità, a praticare uno strumento extraprocessuale divenne un testo giuridico che si affermò tra la fine del Settecento e la prima metà dell’Ottocento in tutta Europa.

Rammento appunto il caso della Francia (1790), della Danimarca (1795), della Repubblica Cisalpina (1797), della Repubblica Ligure (1798-1805), della Repubblica Romana (1798-99) della Liguria annessa alla Francia (1805-1814), della Norvegia (1800), della Spagna (1812, 1821 e 1856), dell’Austria e domini (Lombardia e Venezia) 1815, dell’Impero ottomano (con riferimento alle relazioni consolari dei sudditi austriaci) (1855), dei Codici di commercio Ungherese e Portoghese (1800-1850), del Codice di procedura civile estense del 1852.

Il tentativo di conciliazione preventivo^[19] diventa facoltativo per le parti (ma non per il giudice) in reazione a Napoleone solo nel Regno delle Due Sicilie a partire dal 1819, ma si deve tener conto che comunque all’epoca in diverse materie vi era l’arbitrato obbligatorio che terrà in Italia sino al 1982 quando si sostituirà con il tentativo obbligatorio di conciliazione agraria.

In ogni caso anche nel Sud qualora a litigare fossero delle Pubbliche Amministrazioni il tentativo di conciliazione  restava obbligatorio.

Costante dunque nei secoli è la fuga dal formalismo processuale ed il rispetto del controllo privato delle forme della contesa. In Lombardia sino alla Rivoluzione del ’48 erano le parti a scegliere il rito più appropriato (tra quello verbale e quello scritto) e non il giudice.

Dopo il 1860 in Italia la conciliazione come condizione di procedibilità la ritroviamo nel Codice della Marina Mercantile del 1865, nella legge istitutiva dei probiviri (1895), nella legge del 1926 istituente l’ordinamento corporativo, nel codice di rito del ‘42 dove era addirittura condizione di proponibilità della domanda in ordine alle controversie collettive.

Venuto meno l’ordinamento corporativo il tentativo di conciliazione obbligatorio preventivo davanti alle associazioni sindacali “sostituisce” come condizione di procedibilità del successivo giudizio, l’obbligo di denuncia all’associazione sindacale previsto nel periodo fascista per il tentativo individuale.

A seguito degli strali della Corte costituzionale nei confronti dei contratti collettivi di lavoro erga omnes, che contenevano anche clausole di conciliazione obbligatoria, rimane in piedi il regime della facoltatività.

Ma già nel 1973 e poi nel 1990 riprende il viatico del tentativo obbligatorio in relazione all’impugnazione del licenziamento.

Dal 1998 abbiamo ancora per tutta la materia del lavoro un doppio tentativo obbligatorio, giudiziale e stragiudiziale a cui si aggiunge del 2004 l’obbligatorietà del tentativo davanti alle Commissioni di certificazione nel caso in cui si voglia impugnare un contratto certificato.

Solo a partire dal 5 novembre 2010 si è tornati ad un tentativo extragiudiziale di conciliazione facoltativa nella materia del lavoro, ferma sempre l’obbligatorietà del predetto tentativo davanti alla Commissioni di certificazione.

Si annota però qui che la recente riforma del mercato del lavoro approdata in gazzetta ufficiale ci fa tornare dal 18 luglio 2012 alla obbligatorietà del tentativo di conciliazione: si prevede, infatti, una particolare procedura nel caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo[20].

Da 1995 al 2006 poi il tentativo di conciliazione giudiziale si è mantenuto obbligatorio anche per il processo civile ordinario.

Troviamo ancora il tentativo di conciliazione come condizione di procedibilità in materia di pubblici servizi, di telecomunicazioni, di sub-fornitura, di pubblico impiego[21] e di diritto di autore.

Emerge alla luce degli esempi tratteggiati che in passato le controversie si risolvevano o con una conciliazione perlomeno “sentita” come obbligatoria, quando non disposta dalla legge, come condizione di procedibilità.

Quanto alle caratteristiche della conciliazione si può dire che in Italia ed in Europa è prevalso il modello valutativo del conciliatore consigliere delle parti.

(Continua)